Diferencia entre tenencia y portación de armas.

La ley 20.429 distingue claramente ambas conductas como diversas entre sí, estableciendo en relación a las armas de guerra en el artículo 14, inc. 8°, último párrafo que: “El otorgamiento de permiso de tenencia no importará, en ningún caso, autorización para la portación de las armas que el mismo comprenda, que queda de tal modo prohibida”, y con respecto a las armas de uso civil, el artículo 30, párrafo 2° dispone: “El certificado de tenencia no autorizará en ningún caso la portación del arma a que se refiera, la cual únicamente se otorgará previo permiso, en los casos que con carácter excluyente esta ley o su reglamentación determinen”.

Así, habrá de encontrarse un parámetro razonable que permita distinguir una de otra para la correcta conceptualización y aplicación de la ley material, indagando las características propias de cada una, empós del respeto al principio constitucional de estricta legalidad. Sobre la cuestión, no existe acuerdo doctrinario, ni jurisprudencial, ni se han delineado límites objetivos claros que sustenten la subsunción de las conductas en una u otra figura. Por un lado, se ha pretendido caracterizar a la tenencia de arma de fuego por su rasgo de permanencia en el ámbito de custodia del agente, pero con la condición de no llevarla encima.

También hay quienes ubican el límite entre ambas en la circunstancia de si el arma se lleva o no consigo. Así, explican que entre la tenencia y la portación existe una relación asimétrica gradual que justifica, desde el punto de vista políticocriminal, la marcada diferencia de la respuesta punitiva. Es asimétrica porque es lógicamente necesario que el sujeto haya entrado en contacto con el objeto cuya tenencia se desautoriza penalmente, para luego sí hablara de una portación cuando dicha disponibilidad alcance su grado máximo al llevarla consigo.

Toda portación necesariamente implica, desde el plano racional, la tenencia del arma. Esta realidad lógico objetiva, no se altera por la distinción jurídica. Caso contario, debería afirmarse que portar un arma de fuego no significa al mismo tiempo tenerla. La diferenciación jurídica se ubica en la mayor o menor disponibilidad del arma de fuego, cuya necesidad y merecimiento de pena responde a criterios político- criminales que en nada modifican la citada realidad del objeto regulado.

En esta relación creciente, la tenencia representa el primer escalón en el grado de peligrosidad respecto del bien jurídico seguridad pública, mientras que el hecho de portar, es decir, llegar consigo, representa un paso hacia delante en la graduación de la peligrosidad, ya que la posibilidad de su disposición efectiva aumenta de manera considerable y así la exposición del bien jurídico al peligro latente que ello significa, es mayor.

Sin embargo, esta postura no aclara la solución para los supuestos en los que si bien el agente permanece con el arma en su ámbito de custodia, ella se encuentra en condiciones de uso inmediato, es decir, cargada; y a la inversa, tampoco da respuesta para el supuesto en que el arma es llevada por el agente, pero está descargada y no posee municiones. Una segunda posición, consiste en diferenciar la tenencia de la portación según la mayor o menor disponibilidad del objeto respecto del sujeto, donde el concepto de tenencia no implica necesariamente un contacto material permanente con la cosa, sino que basta con la posibilidad cierta de la disposición mediata.

Así se ha dicho que es la disponibilidad inmediata del arma el extremo típico que no sólo permite diferenciar los supuestos de la mera tenencia de aquellos de portación, sino además, el que define el ámbito propio de la autoría (Cam Apel. Penal, Contrav. Y de Faltas CABA, Sala II, 8/7/04, “Pomponio, Jose Matías y Pomponio, Diego Martin s/infracción art. 189 bis del Cód. Penal”, causa n° 172-00-CC/2004, el Dial-AA229E). En tal sentido, la tenencia es aquella facultad del interesado de poseer un arma de fuego en un lugar físico en el que se encuentre a su disposición (por ejemplo, en su domicilio o en el lugar en donde se practica tiro), en tanto que la portación es aquella facultad en la que el interesado se halla autorizado a mantener corporalmente el arma en su poder. Es decir, la portación comprende la facultad de trasladar el arma de un lugar a otro a diferencia de la tenencia. De tal modo, resulta ser esta última posesión –portación- la más restrictiva y la de mayores recaudos desde el punto legal para su otorgamiento de parte del Registro Nacional de Armas –por ejemplo, certificado médico de aptitud psicofísica, de medios de vida lícitos actualizados, de idoneidad en el manejo de armas de fuego, de antecedentes judiciales, etc). Tampoco parece un criterio adecuado, en tanto pareciera supeditar la diferenciación a la mera circunstancia del contacto físico inmediato: no tener corporalmente el arma –tenencia-, o mantenerla consigo –portación-; y ello deja de lado otras cuestiones que inciden en la resolución del caso, tal como surge en los supuestos en los que se tiene corporalmente el arma (cargada o descargada) dentro del ámbito de custodia –por ejemplo, domicilio- que para esta posición debería encuadrar en portación en función de la existencia de contacto físico y cuando el arma es sacada del ámbito de custodia, en condiciones de uso inmediato, pero no la lleva consigo –por ejemplo, en un bolso, en el interior del automóvil en que se traslada-, que debiera resolverse, conforme a este criterio, como tenencia ante la ausencia del contacto corporal.
En línea con este último supuesto, la jurisprudencia ha resuelto que corresponde procesar al imputado por el delito de simple tenencia de arma de uso civil y no portación de fuego –en el caso, se revocó la resolución que dispuso el procesamiento del imputado por el delito de portación- si el acusado no portaba el arma en cuestión, puesto que no la llevaba sobre sí, sino que la misma fue encontrada por la policía en el interior de su automóvil como consecuencia de un procedimiento realizado en un lugar para constatar la identidad de los clientes (Cam. Crim. y Correc. de la Capital Federal, Sala IV, 28/2/03, “Del Hoyo, Osvaldo”).
Otro fallo en sentido contrario, ha dicho que: “El hecho de que el imputado llevara consigo, en un automóvil, un arma de fuego de uso civil condicional, significa portación y no tenencia y no es óbice para ello que el arma no hubiera estado efectivamente en contacto físico, en tanto basta, simplemente, que estuviera al alcance de la mano para que exista el efectivo dominio del hecho, circunstancia comprobada con la acción del encartado de tirarla en plena marcha para desprenderse de ella”. (Cámara de Apelaciones Criminal y Correccional de la Segunda Nominación de Río Cuarto, 23/8/05, “Claudio German Rojo y Carmen Soledad Cabral”, LLC, 2006-396). Pareciera más acertada la tercera postura, en tanto toma como parámetro para la diferenciación de las figuras de tenencia y portación, por una parte, el ámbito en que se ejecuta la conducta y, por otra, si el arma se encuentra cargada o en condiciones de ser cargada, o bien, descargada. Sólo la conjunción de tales factores permite delinear con precisión el límite del tipo penal de la tenencia ó portación. Este criterio, permite superar la zona de penumbra en que ha generado ante la existencia de supuestos particulares, vinculadas con las armas descargadas o inidóneas, y que han dado lugar a pronunciamientos jurisprudenciales contradictorios.

En efecto, el arma descargada ha sido considerada atípica tanto para configurar portación ilegal (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, 26/2/03, “Aguirre Horacio”, JPBA, 120-233; LL, 2004-A-211; Cámara Nacional Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala I, 3/3/03, “Alvarado, Ariel”, JPBA, 123-61; ídem, 14/2/03, “Zotarez, Geraldine”,

cuanto para tipificar la figura de tenencia ilegal de armas de fuego (Cámara Nacional Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala I, 4/4/01, “Rodriguez, Raúl”, www.pjn.gov.ar; Cámara Nacional Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala VI, “Caparrós, César”, causa 26.382, LL, 2005-E-589).

Así en un supuesto donde se secuestró debajo de la alfombra del asiento del acompañante de un rodado, un revólver sin municiones en su tambor, se dictó el sobreseimiento argumentándose que para la configuración del delito de tenencia ilegal de arma es necesario probar el riesgo hacia el bien jurídico protegido, pues, aun cuando ello podría conducir a una conversión de los delitos de peligro abstracto en tipos de peligro concreto, ésta es la solución más acorde a la luz de los principios de lesividad, legalidad y culpabilidad. Si la razón del castigo de todo delito de peligro es su peligrosidad, siempre deberá exigirse, para su punición, que no desaparezca ese peligro puesto que, sostener lo contrario, implicaría avanzar en un derecho penal de ánimo, vedad por la Constitución Nacional. Por otra parte, la posición intermedia ha considerado que la portación ilegal de un arma descargada, debe reputarse como mera tenencia ilegal de arma de fuego, argumentado que: “…El caso se encuentra, en principio, comprendido en las previsiones del artículo 189 bis, ap. 2°, párr. 1° del Cód. Penal – según ley 28.886- si, dada la falta de municiones, no puede afirmarse que el arma se encontraba en condiciones de uso inmediato…” (CSJN, 18/4/06, “Alvarez García, Gustavo Gonzalo”, CSJN- Fallos, 329:1324). Para esta postura, la tenencia del arma se configura con el solo hecho de poner en peligro la seguridad pública, sin interesar si se encuentra cargada, tratándose de un delito de peligro abstracto, que se consuma con la sola acción de tener el objeto sin la autorización, cualesquiera que hubiesen sido las motivaciones del agente y con independencia de su empleo.

 

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Por Santiago Brugo
Fuente: Campus virtual de la Asoc. De Pensamiento Penal