Estatus jurídico del embrión.

Ponencia presentada a las primeras Jornadas de Derecho Privado de la Región Centro, realizadas en San Francisco (Córdoba) del 7 al 9 de octubre de 2004. Comisión Nº2: Bioética. Su inserción en el Código Civil.

 

No es ético formular declaraciones internacionales jurídicamente relevantes -de un prístino, inequívoco significado- al aprobar una Convención Internacional, mientras -después de más de diez años- se mantienen normas internas que contrarían abiertamente las finalidades de esa Convención.

 

Por, Cabezas, Miguel Angel

 

 

Introducción

El embrión, como ser vivo, desde el momento en que se genera, por la unión del gameto femenino y masculino, en la especie humana, es persona, más exactamente, del punto de vista jurídico, es un niño, y por tanto debe ser reconocido en el estatuto que corresponde a todos los seres humanos (cada uno y cualquiera), y es merecedor de todos los cuidados, la protección y el respeto de las leyes del Estado, y de todos cuantos tengan que ver con él. Si debiera realizarse alguna manipulación, ella se realizará teniendo presente estas consideraciones, y añadiéndole, que se afrontan también los riesgos criminales en caso de inobservancia de las normas que resguardan la personalidad del hombre, cuyas magnitudes sagradas para los demás hombres, no se miden, ni valoran por los días, años o instantes de vida. Ello, de conformidad con las intergiversables previsiones de los Arts.1 ,6 , y concordantes de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, y Arts.75, inc.22, de la C.N.;63 ,70 ,71 ,72 ,del C.C.,y ley 23.849,Art,1, y especialmente la Declaración Argentina referida a ese dispositivo de la Convención.

Consecuentemente, estas Jornadas debieran reconocer lo que antecede, postulando, en su mérito, la necesidad de derogar, o de que, en su defecto, se declare la inconstitucionalidad de los dispositivos que parecen oponerse a esta interpretación, y también declarar la necesidad del dictado de la competente legislación que no trabe la investigación científica, pero que, esencial e inexorablemente, respete la dignidad humana, también cuando se trate del comienzo de la vida del hombre, fielmente reflejado en la mentada Declaración.

Fundamentación y desarrollo

I.-Para el tratamiento del tema, ha menester recordar que la "Bioética, es la aplicación de la ética a las ciencias de la vida"(Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española. Vigésima segunda edición, Tomo 2; Apelado-Canjura, Voces Bioelectricidad / birlonga; bio, pág. 216). Por tanto cuando se habla de su inserción en el C.C.,se está anunciando lo que es "conforme a lo recto, a la moral" (Ética, según Dicc.cit. Tomo 5, engarbado -grimorio; Voces: estuquista / etiquetar; etc, pág. 683).Consecuentemente bioética es aplicación de lo recto, de la moral a las ciencias de la vida, o manejar estas ciencias rectamente.

Conforme al estado actual de las ciencias, y especialmente la investigación científica, parece necesario que dispositivos legales se ocupen de su regulación, en particular con lo que está íntimamente conectado con los comienzos de la vida humana. En tal sentido, convendrá también recordar que un embrión, según el Diccionario de la Lengua Española, es "Ser vivo en las primeras etapas de su desarrollo desde la fecundación hasta que el organismo adquiere las características morfológicas de la especie.2.En la especie humana es producto de la concepción hasta fines del tercer mes del embarazo ...3...4..."(Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española.-Vigésima segunda edición.4.Coscarse-engaratusar. Voces: emboticar / embuchar.-emb Pág. 596). Concordantemente, se dice que embrión es,"cualquiera de las primeras fases del desarrollo de un organismo naciente....4.En Medicina es producto de la concepción en la especie humana durante los primeros meses del embarazo. A partir del cuarto mes se denomina feto"(Enciclopedia Clarin, Tomo 8:Desl-eluv. Deslandres-emérita. Voces: embustear. 1999.Con el aval de la Universidad de Salamanca).

 

II.-Interesa fijar la posición respecto a cual es el status jurídico del embrión, entonces hay que reconocer como plataforma fundamental, que vamos a ocuparnos del ser constituido por fecundación, en el seno materno, in vitro, o en cualquiera de las formas o modos extracorpóreos inventados, elaborados, producidos, descubiertos, o creados por el hombre.
Establecido que el embrión es la resultante de la fecundación hasta el tercero mes de esa fecundación, o que desde el cuarto mes se trata ya de un feto, entonces tenemos delimitado nuestro campo temporal de análisis a esos tres meses de vida, desde la fecundación, como, y donde quiera que fuese que hubiese ocurrido.

La cuestión de esta delimitación determina que durante ese período de tres meses desde la fecundación, resulta que, cuando se trata del embrión proveniente de la fecundación de seres humanos, ya el C. C. dice que ha comenzado la existencia de las personas -aunque sea persona por nacer, según los Arts.70, y ccs, del C.C.- En concreto, así la ciencia diga que todavía es un embrión, la ley civil que gobierna la vida de la Nación (el C. C.) dice que "Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas;...".Consecuentemente el status del embrión humano es el de las personas, le corresponde trato, consideración y respeto debido a todos los seres humanos.

Ilustres pensadores como el filósofo y experto en Teología Javier Sádaba, Profesor de Etica en la Universidad Autónoma de Madrid. director de la colección de Bioética, lamentablemente dicen en publicaciones como, la Revista "Viva", del Domingo 12 de Septiembre de este año 2004 (págs. 70 y 71) en artículo titulado:"Clonación,¿si o no?",al aludir a la "medicina regenerativa de nuestros cuerpos",dice "que, como hay que utilizar embriones, hay una fuerte oposición de los antiabortisras...Además el retraso de leyes que habiliten las investigaciones es absurdo porque el aborto está aceptado en prácticamente todos los países occidentales."(También es lástima que diga esto, como si el occidentalismo fuese garantía de ética: si alguien así lo creyese, habría que escuchar sobre ello a los pueblos de Afganistán, y del Irak, si no se prefiere interrogar a los africanos esclavizados especialmente en el área occidental del mundo: para no ir tan lejos, se podría escuchar a los pueblos originarios del continente americano, víctimas de holocausto más grande de la historia universal, consumado por pueblos occidentales).

El ilustre pensador español añade que "el debate se estanca por los religiosos que creen que el cigoto(célula resultante de la unión del gameto masculino y el femenino en la reproducción sexual)es un ser humano".No es fácil señalar que en Argentina ese pensamiento carece de validez, porque es la ley que aprobó la Convención sobre los Derechos del Niño, la que aceptó el límite máximo de 18 años para considerar niño al ser humano, y amplió el tiempo, cuando estatuyó, vía declaración, contenida en la ley 23.849, el piso, la parte mínima en el orden temporal, al establecer que el niño, lo es hasta los dieciocho años, y desde la concepción, es decir que el embrión es ya para nosotros un niño, sin intervención alguna de antiabortistas, ni de ningún religioso, ni de conceptos ajenos a la juridicidad. Le asiste razón al pensador español, sí, en la cuestión de la necesidad de la legislación que contemple adecuadamente la investigación científica, en tema tan sensible como el del comienzo de la vida del hombre.

 

III.-Conforme a lo tradicionalmente dicho, enseñado y difundido, de todos modos si ese embrión, o feto, perecía antes de separarse de la madre, se consideraba como si nunca hubiese existido (Art.74 del C.C.), de suerte que no habría allí testimonio, y ni aun siquiera certificado médico de defunción, ya que, en efecto, médico alguno de la Tierra podrá certificar la defunción de ente que nunca existió (Art.74, C.C.).

La contradicción entre los Arts.70, sus ccs.,y el Art,74 del C.C. parece insoluble pero luego veremos como se ha resuelto -o debiera resolverse- el grave problema. En tales condiciones tenemos que la CONVENCION INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, en su Artículo 1, establece que:"Para esta Convención se entiende por Niño todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo que según la ley haya alcanzado antes la mayoría de edad".

La salvedad que realiza la norma alude, o se refiere al caso en que el menor de 18 años de edad se emancipó, o por matrimonio o por haber logrado la habilitación de edad para realizar o dedicarse al comercio, sobre todo.

Dejando de lado ese aspecto, que se comprende fácilmente, puesto que si el menor está emancipado por haber contraído matrimonio, o habilitado para el ejercicio del comercio, ese sujeto tiene un conjunto de potestades -como las vinculadas con el matrimonio, como el débito conyugal, los deberes de lealtad y fidelidad; la patria potestad, etc, y obligaciones, como la de la convivencia bajo el mismo techo con el cónyuge, etc.-, que harían estéril querer brindarle alguna protección so capa de ser menor de esa edad, más bien se parecería a una ingerencia indebida, en la privacidad del menor, resguardada como corresponde en esta Convención.

IV.La Ley de Aprobación de la Convención por Argentina, y la declaración formulada
Cuando la República Argentina, ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño, por Ley 23.849 del 22/10/90,(fecha de publicación en el Boletín Oficial) en su Art.2.-apartado tercero, usando de su derecho, declaró:"Con relación al Art.1 de la Convención sobre Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que "se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad".- Esta declaración, no es un error, porque si lo fuese, hubo 14 años para enmendarlo, y ello no se mencionó, ni en sueños de verano. Además, aparece como preparada tan cuidadosamente, que no se habla de la concepción en el seno materno (como en el Art.70 del C.C.),sino simplemente de concepción, vale decir que incluye la mencionada pero también la producida, provocada o inducida in vitro, o por cualquiera de los medios, métodos o sistemas que están fuera de nuestros limitados alcances de simples entusiastas del derecho. Como quiera que sea, el concepto es claro, desde esa declaración, aunque si existen problemas, ellos se transfieren a los investigadores, científicos y técnicos, porque si proceden a la eliminación de óvulos fecundados, excedentes de las necesidades de fecundación artificial, podrían caer en las previsiones referentes a la concepción ya producida, y entonces la eliminación de óvulos fecundados podría de pronto convertirse en la eliminación de niños, y en tal caso, que el Ser Supremo se apiade de las almas de tales autores de asesinato, que, para colmo lo sería en masa.

Con esta advertencia, también hay que reconocer que la norma que examinamos, entre otras de sus cualidades guarda correcta coherencia, y concordancia con el derecho interno argentino, y se compadece con los fundamentos contenidos en la Convención, cuando entre otras cosas(en uno de los considerandos finales) se dijo que"...el Niño...necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal antes y después del nacimiento ...".Si se repara con la debida atención, en la redacción de lo que precede, se advierte, fácilmente, que la Convención considera evidentemente sin vacilaciones, que el niño existe ya antes del nacimiento, a punto tal que hay que prestarle la debida protección legal, y ello no sólo luego del nacimiento, sino también antes del nacimiento: mayor claridad es impensable, o al menos así nos pareció.

V.-Fundamentos de la Declaración

Es correcta entonces, le asiste la razón a la declaración argentina inserta en la Ley 23.849, que concreta los verdaderos objetivos de la Convención, hasta allí no perfectamente puntualizados, sobre todo en lo referente, concretamente, a cuando se producen los comienzos de la protección referida, porque hablar de "antes del nacimiento...",en efecto nos remite a una etapa que bien puede extenderse por diez meses(Art.77, CC.), o tal vez algo menos, aunque de cualquier manera es un espacio temporal considerable. Más sintéticamente: la Convención no dice claramente desde que preciso, exacto momento se inicia el amparo estructurado, lo cual si queda perfectamente establecido con la declaración argentina: verificada la concepción, se inicia la aplicación de la Convención a todos sus efectos, de entre los cuales trataremos de examinar algunos. La declaración formulada se funda -aunque la ley de aprobación de la Convención no lo diga explícitamente- en lo dispuesto por los Arts.70, del CC., que establece:"Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas;... ".

VI.-Extremos requeridos en ciertas situaciones Ha de ponerse cuidadosa atención, a que, estos niños (así denominados en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, y especialmente en la Declaración Argentina que examinamos, adolecen de incapacidad absoluta (inc.1º del Art,54 del CC.) en tanto son "personas por nacer", sin olvidar tampoco que, atendida la Declaración Argentina interpretada concordantemente con la Convención, son también niños, cuya condición de impúberes nadie podría discutir: conforme al inc.2º de la norma últimamente citada son efectivamente incapaces, afectados de incapacidad absoluta: pero lo trascendente es que si queríamos alguna confesión del legislador, de que en los trances del óvulo fecundado, producida la concepción del ser humano, es ya -por ello- persona, la tenemos escrita por la distinguida mano del más grande jurista jamás producido por Argentina, cuando en el Art.54 dice:"Tienen incapacidad absoluta: inc.1º:Las personas por nacer",o sea que, sin vacilaciones, las llama personas, ya que de veras lo son: siendo así, no hay manipulación -a su respecto- que sea legítima, salvo las excepcionales situaciones previstas en los ordenamientos fundamentales(que no ocupan nuestra atención en el instante). En todo caso, su status jurídico es el que corresponde a cualquier persona, a cualquier ser humano, con todo lo que ello implica y significa, nada menos. Los límites a su turno, no pueden ser otros que los establecidos por la dignidad, el honor, y el respeto debido a todo ser humano.

 

VII.-Dispone por su parte, el Art.61 CC.:"Cuando los intereses de los incapaces en cualquier acto judicial o extrajudicial, estuvieren en oposición con los de sus representantes, dejarán estos de intervenir en tales actos, haciéndolo en lugar de ellos curadores especiales para el caso de que se tratase".

Vale ello tanto como decir que, cuando se trata, nada menos, que del extremo caso de peligrar la vida o gravemente, la salud de la madre de la persona por nacer, igualmente pese al dictamen médico -y salvo el supuesto de urgencia extrema- ineludiblemente se debería designar el representante - curador ad litem- para que intervenga en la cuestión, sin perjuicio de la intervención del Ministerio Público Pupilar (Defensores de Menores e Incapaces), puesto que está en juego, también, nada menos que la vida de la persona por nacer, lo cual, indisputablemente, es el caso máximo -extremo- extrajudicial, de contraposición, o más exactamente, de oposición de intereses, ante la cual no puede la madre decidir de por sí sola, salvo sea naturalmente el caso en que la urgencia no permitiese la demora en la decisión- que ineludiblemente se producirá hasta sustanciar y obtener la resolución judicial competente sobre el caso. Estrictamente entonces, cada vez que la vida de la persona por nacer, pueda correr peligro, deben intervenir representantes necesarios, (Defensores de menores e incapaces, etc.)ya que la madre, especialmente, está incapacitada. por contraposición de intereses vitales- de intervenir en nombre de la persona por nacer, salvo naturalmente los supuestos de extrema urgencia, que no admiten demora, ni siquiera en la toma de decisiones.

Debe tenerse en cuenta en lo penal especialmente, para evitar complicaciones y responsabilidades para los intervinientes en ese tipo de decisiones, puesto que un acto que concierne a la persona por nacer, de una manera que realmente no puede ser más grave, como que puede significarle la pérdida de la vida, se arriesga, si no se actúa estrictamente conforme a la ley, su nulidad absoluta en vista de lo dispuesto por el Art.59 C.C.,sin examinar para nada las responsabilidades de orden criminal.

VIII.-Si se nos observa que en las situaciones examinadas estrictamente puede no tratarse de embriones propiamente dichos sino más exactamente de fetos, pero todo lo reseñado, es también íntegramente aplicable al embrión, que es desde luego persona por nacer, con sus mismos derechos ya para colmo, desde la Declaración aprobatoria argentina de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, con exactitud, es nada menos que un niño, que para colmo, tiene un "intrínseco derecho a la vida",según el inc.1º del Art.6 de la Convención citada, y por si fuera poco, además tiene "Garantía de supervivencia y desarrollo"(inc.2º del Art.6),que guarda concordancia con el Art.3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos("...tiene derecho a la vida..."), adoptada en 1948 por las Naciones Unidas, aprobada por Argentina, ya hace más de medio siglo.

Lo que reseñamos últimamente, es lo que se estableció en el ap.1 del Art.6 de la Convención, de una enorme importancia por su contenido y de una formidable significación: ello porque implica que, además de los valores que venimos manejando, no hay que olvidar que lo intrínseco, es lo propio, lo que vale de por sí, por su esencia, normalmente, y cuando de la vida se trata ello vale tanto como decir que es valor que no necesita referencia a cosa alguna, y de este modo, este niño, desde el momento de la concepción -según Declaración mentada-posee ese valor supremo, vida humana, sólo porque sí, y consecuentemente debe ser respetado, sin que haya menester de otras consideraciones, respaldos, ni apoyos, ni circunstancia alguna adicional.

 

IX.-De nuevo sobre lo que son personas en el Derecho Argentino
Según el Art.63 C.C."Son personas por nacer, las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno". Salvo el caso de que la madre deba optar entre su vida, y la de esta otra persona, la muerte deliberadamente causada a la persona por nacer, resultaría sencillamente homicidio (muerte ilegítima, causada sin derecho), con las gradaciones que correspondan según las circunstancias cualificativas, atenuantes o agravantes (parentesco, estado de necesidad, emoción violenta, preterintencionalidad, etc.). Con un poco de espacio, podríamos ver que no encuadraría en el llamado aborto, porque deberían derogarse también tales normas (del aborto)a consecuencia de la declaración articulada por Argentina por la ley 23.849, Art.2, que aprobó la Convención sobre los Derechos del Niño, con el añadido de esa Declaración transcripta. Si no se derogasen o estimasen ya derogadas, debiera propugnarse enérgicamente su derogación por el Congreso, o la declaración de su inconstitucionalidad, por los organismos jurisdiccionales, pues es bien sabido que para la violación de un Tratado o Convención Internacional, basta con el establecimiento o el mantenimiento de normas evidentemente contrarias a lo estipulado en las convenciones internacionales, o la no declaración de inconstitucionalidad, tanto como el no dictado de las normas que sean acordes con lo manifestado por Argentina ante la comunidad internacional (Concordantemente puede verse en el voto de la mayoría que decidió el caso Ekmekdjian Miguel A. c / Sofovich, Gerardo y otros.L:L:1992-C-543.D.J.-2-296. Cons. Nº16).En el mismo Fallo en el Cons. Nº18 puede verse la clara referencia a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, aprobada por ley 19.865,en vigencia desde el 27 de Enero de 1980 que,"confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno". Ahora con mayor razón,luego de la Reforma Constitucional de 1994,que incluyó expresamente la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño en el inciso 22 del Art.75 de la C.N.,con todo lo que ello significa. Además, casi al final del Cons. Nº18 del precitado Fallo, se recuerda que, según el Art.27 de la Convención de Viena: "Una Parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un Tratado".

 

X.-Cuando comienza en Argentina, la existencia de las personas
Coherente, concordantemente, ratificando lo previsto en el Art, 63 idem, el Art.70 C.C. dispone que: "Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido...".-Para añadir que "Naciendo con vida no habrá distinción entre el nacimiento espontáneo y el que se obtuviese por operación quirúrgica" (Art.71),en tanto que según el Art.72: "Tampoco importará que los nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran después de nacer, por un vicio orgánico interno, o por nacer antes de tiempo".Aquí Vélez Sársfield no acepta la teoría de la viabilidad (Parece que, como el poeta -con cuanta razón- se hubiera preguntado "¿qué es mucho cuando se trata de la vida del hombre?").

 

XI.-La contradicción legislativa resuelta por la declaración inserta en la Convención

Pese a lo expuesto más arriba, el Art. 74, C.C. dispone que: "Si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubieran existido".

La contradicción, e incoherencia entre esa norma, y los Arts. 63, y 70 C.C., es flagrante: si desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas, según los Arts. 63 y 70, queda claro que, aun no nacido el sujeto concebido en el seno materno es ya una persona: su muerte, inclusive antes de estar completamente separado del seno materno, cual es obvio, es la muerte de una persona. Consecuentemente, no pudo el Art.74, establecer que esa muerte, solamente porque se produjo antes de la completa separación del seno materno, se considerará como si -LA PERSONA CUYA EXISTENCIA HABIA EMPEZADO ANTES, según los Arts.63 y 70 especialmente- no hubieran existido: tal razonamiento es además de incoherente, incongruente, falso, de toda falsedad. Interpretamos que corregir situaciones que el tiempo ha venido a mostrar inadecuadas, es revalorizar un Corpus como el C. C.,ya que según la Real Academia de la Lengua (op. Cit, pág. 1336), Revalorizar, es "devolver a algo el valor o estimación que había perdido. Aumentar el valor de algo"Sin duda que restaurar la verdad será siempre ponderable. Y decíamos que es falso, porque en ningún lugar de las leyes civiles, ni de cualquier naturaleza, se establece que la vida de los seres humanos esté condicionada a la magnitud, a la extensión del ámbito o mundo circundante o donde se desenvuelvan los demás seres humanos: aun en el estrecho, reducido espacio del seno materno, ese ser ya estaba vivo, ya había recibido el soplo de la Divinidad, le había asistido ya el Espíritu Santo -exteriorizado en el amor maternal- y ya era,en definitiva, y por tanto, una persona, merecedora, solamente por serlo -un ser humano- de la especial protección legal antes (y después del nacimiento),aquí precisa, justamente, antes del nacimiento, como reza aquel considerando transcripto más arriba. Por el hecho de no haber salido a un mundo exterior, naturalmente más amplio, o por no haberse cortado el cordón que lo liga a su progenitora, la esencia de las cosas no cambia -desde que, sencillamente, no hay ley que lo diga, válidamente al menos, ya que el Art.74 C.C.,quedó fuera de toda consideración jurídica, como mínimo por su flagrante inconstitucionalidad. Además, aunque saliera, se desprendiera del seno materno, y por razones de salud o de problemas de la índole que fuera, el recién nacido pasara a ser asistido con la llamada respiración artificial, si debiera permanecer en alguna de las tantas formas de preservación y auxilio a la vida humana, como la alimentación por vía parenteral, o por cualquiera de los otros métodos que hoy ha desarrollado la ciencia moderna, ya también acaso alguien dirá que la esencia del tal ser humano ha cambiado en algo?.Pareciera inimaginable. Y lo mismo sucederá si antes de cortarse el cordón umbilical, pasara a ser conectado al respirador artificial, o a cualquiera de las formas de alimentación y/o supervivencia también artificial.

Que, por razones de política legislativa la solución del C.C., sea pragmática, es posible, y aun comprensible. Pero ahora, ante la observación de la ley 23.849, declarando que el niño lo es desde la concepción hasta los 18 años de edad, ratifica el contenido de los Arts. 63 y 70, C.C.,los refirma pero esta vez la norma que así lo declara es de jerarquía supralegal, su categoría es constitucional según Morello, y otros ilustres pensadores ("Lecturas de la Constitución", Félix R.Loñ, y Augusto M..Morello. Lexis,Nexis, Abeledo Perrot, Febrero 2004)-desde 1994, porque allí, en ese sitial la ubicó la Reforma Constitucional de ese año- y por tanto ha podido modificar el C.C.,no sólo en razón de ser ley posterior, como en los casos ordinarios, sino porque ahora la norma es de jerarquía superior, desde 1994 es supralegal, o sea que se encuentra por encima de normas legales corrientes, comunes como el C. C.,y ello porque de conformidad con las previsiones del Art.75 de la C.N., cuyo inciso19,a mayor abundamiento, establece, como una de las potestades que corresponden al Congreso de la Nación: "Proveer lo conducente al desarrollo humano...".Pues bien, parece indiscutible que el punto primero para el desarrollo humano es la protección de la vida humana, desde sus inicios, ya que sin ella no habrá ni desarrollo ni absolutamente nada que valga la pena de que se ocupe el Congreso. Además, nada más lógico y natural, que esa preservación de la vida se establezca desde los límites que reconozca el mismo Congreso, y por eso éste ha podido declarar, como lo hace en la Ley 23.849, desde cuando, desde que instante, alguien es un niño.

Es lógico también que, si alguien mata a un niño -sin importar cuanto tiempo tenga(naturalmente también desde su concepción en el seno materno)esa muerte deba encuadrar como la muerte de un niño-así sea persona por nacer, ya que, de todos modos es persona, que tal conducta delictiva encuadre en el delito de homicidio. La cuestión del tiempo que tenga la persona desde que comenzó a serlo viene filosóficamente resuelta de antiguo, cuando el poeta latino estampó aquello: "Ille vult Diu vivere,Ix Diu vixit, quanquam o Di boni, Quod est in Hominis vita Diu".

XII.-Algunas otras razones constitucionales

Además, reforzando la tesitura, el mismo Art.75, inc. 19, de la C.N.,en su segundo párrafo, con toda claridad también estatuye que es potestad del Congreso...: "Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio...".Habida cuenta de ello, se comprende el porqué de la adhesión, de la aprobación del Convenio sobre los Derechos del Niño, y también se entiende ahora con facilidad, el porqué de la declaración contenida en la ley 23.849. Mal se podría lograr el objetivo del poblamiento de la Nación, si comenzamos por borrar personas existentes, cuya existencia se había reconocido poco antes, a pocos centímetros de distancia, en el mismo Código Civil, para olímpicamente declarar después, apenas -unos artículos más adelante- que tales personas nunca han existido. Ontológicamente una vez que un ente es -sin importar por cuanto tiempo- ya no puede luego, válidamente, decirse que no existió."To be or not to be",también se dijo hace siglos.

Si acaso se objeta que las leyes se hacen con una determinada intencionalidad o propósito, y que se han de interpretar conforme a ello, responderemos desde ahora que, cuando la ley es clara, nada hay que interpretar que pretenda alterar lo que la norma claramente dice, y remitimos para más razones -y ,superlativamente mejores, a lo que Beccaría pensaba y decía sobre las interpretaciones de las leyes del Estado, hace ya casi tres siglos de distancia, que no hacen más que resaltar la grandeza de su pensamiento ("Tratado de los delitos y de las penas", Cesare Bonesana Marques de Beccaría, ISBN:950-743-235-3.(c)VALLETA EDICIONES S.R.L. Impreso en Bs.As.,en 2004.Interpretación de las leyes, Pags.20,21 y ss.-).La norma que venimos examinando es clara:,sólo hay que saber leer, nada hay que interpretar fuera de lo que ella nítidamente expresa, en buen castellano.

Se dirá que es impropio hablar de niño que no nació todavía, atento el sentido corriente del término niño pero la ley es terminante, no deja duda alguna, sobre todo es clara. Cumpliendo así, uno de los requisitos que ya requería el Marqués de Beccaría en su obra inmortal, ("Tratado de los delitos y de las penas") la norma ha podido determinar, y consecuentemente reconocer, con precisión desde cuando un niño -en Argentina- es tal persona. (Decímoslo de este modo, porque en países como España, su C.C. establece, también muy claramente, que la existencia de las personas comienza cuando se produce la separación completa del nuevo sujeto, de su madre). También, añadiríamos, que más impropio, es decir en un artículo (63,C.C.), o en dos (Art.70 C.C.),cuando comienza la existencia de las personas(aunque parezca elegante decir personas por nacer, esa apariencia deriva solamente de que estamos habituados al uso -desde el inicio de la vigencia del C.C. (Enero 1 de 1871)-consagratorio de la respectiva norma legal, y nada más),y unos pocos artículos más adelante (Art.74 C.C.) decir que si muere antes de la separación total de la madre, se considerará que nunca existió, lo cual puede ser práctico, para resolver, y sobre todo para prevenir graves problemas pero eso no le quita la falsedad intrínseca, siempre será mentira, aun enunciado por nuestro eminente Vélez Sársfield. Aunque nos pese, tenemos que decirlo, como "pacíficos enamorados de la verdad",según el galano decir del ilustre Beccaría (Op.cit.).

El ordenamiento jurídico fundamental de una Nación, aunque superado sólo por la C.N.,como lo es, fuera de toda duda, un Código Civil, en cualquier país, no puede asentarse en mentiras o falsedades, y menos que menos, cuando ellas se refieren a aspectos o etapas esenciales en la vida, como lo son, nada menos, que los temas concernientes a cuando comienza ella, desde cuando tendrá la asistencia y la protección de ese mismo ordenamiento jurídico. Resultó más que oportuna la declaración argentina al aprobar la Convención.

 

XIII.- Normas de jerarquía supralegal

Acerca de la característica de supralegal que le reconocemos a la ley 23.849, conviene tener presente que desde 1994, tras la Reforma Constitucional, el aserto se basa en lo que dispone el Art.75,en su inciso 22,en el sentido de que Corresponde al Congreso: "...Aprobar o desechar Tratados concluidos con las demás Naciones, y con las Organizaciones Internacionales...Los Tratados y Concordatos tienen jerarquía superior a las leyes".

El texto constitucional, en el párrafo que sigue, enumera esos instrumentos, incluyendo entre ellos explícitamente"... la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia tienen jerarquía constitución...,y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara". Con lo que antecede, aun si el texto constitucional no les confiriese explícitamente, jerarquía superior a las leyes, lo cierto es que igualmente habría que entender que sí la tienen, ya que para su denuncia, es menester una aprobación del Congreso en exactamente los mismos porcentajes que han menester para declarar, nada menos, que la necesidad de la Reforma de la Constitución Nacional: dos terceras partes (2/3)de sus miembros (Art. 30 de la C.N.).

No se afecta el principio de legalidad. La objeción que pueda levantarse -que sería grave- en el sentido de que se afecta, o conmueve el principio de legalidad, con las derogaciones de dispositivos civiles y penales que se exponen, le contestaremos haciendo notar que en el orden del derecho civil, se elimina la incoherencia referida, de establecer cuando comienza la existencia de las personas, (Arts.63 y 70 C.C.)para luego hacerlas desaparecer, (Art.74 C.C.) como si esto fuese un juego de bibirlibirloque. En cuanto a la pérdida que puede suponer, eliminar un dispositivo práctico que permite solucionar rápidamente problemas que pudieren plantearse por el nuevo enfoque, hay que reconocer que hoy, la habilidad de quienes realizan formidables construcciones jurídicas en este país, también rápidamente les harán encontrar las soluciones sustitutivas pertinentes, aun sin el Art.74 del C.C., y lo que es más importante, sin faltar a la verdad, sin contradicciones ,sin incoherencias.

 

Conclusiones:
La Declaración inserta en la Ley 23.849,que aprobó el Convenio sobre los Derechos del Niño, introdujo aclaración trascendente sobre el derecho civil argentino, al dejar definitivamente asentado, aclarado, ratificado, que la existencia de las personas comienza desde la concepción, y se extiende desde entonces -antes y después del nacimiento-la protección de la Convención, y de la ley, hasta los 18 años de edad, siendo durante todo ese lapso el sujeto, la persona de que se tratase, un niño, merecedor del amparo de la Convención sobre sus derechos, antes y luego del nacimiento.-Tal, muy sintéticamente, el estatuto jurídico del embrión en Argentina.

2.-Consecuentemente, como los Estados Partes en la Convención, se han comprometido a que "Ningún niño sea sometido a torturas, ni a otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes"(Art.37 de la Convención), toda manipulación, de cualquier carácter-así sea científica, experimental-tiene los límites impuestos porque deberá realizarse con el mismo respeto y las mismas consideraciones que las que se realizan sobre cualquier ser humano, y afrontando los mismos riesgos y peligros, especialmente los referidos a las responsabilidades criminales, agravadas por la situación de total inocencia, y completa indefensión en que el ser humano se encuentra en esa etapa paradisíaca de su existencia.

3.-Como consecuencia, de la Declaración, quedaron derogados los Arts. 74 del C.C.,o cuanto menos debiera postularse por estas Jornadas que se propugne su derogación lisa y llana por el Congreso de la Nación, o que, en su defecto, la declaración de su insanable inconstitucionalidad. Ello con estricto fundamento en que los Estados asumieron el compromiso internacional de adoptar todas las medidas apropiadas, incluidas las medidas legislativas necesarias para adaptar sus leyes a los convenios o normas protectoras de los derechos humanos, por medios especialmente legislativos, o de otro carácter, expresión esta última, en la que caben, obviamente los pronunciamiento jurisdiccionales, como el que debiera postularse en esta eventualidad (Arts.2,4,19 y ccs. de la Convención).

 

4.-Debiera propugnarse el dictado de leyes que, cuidadosamente prevean como posible la investigación científica, que permita los avances de la ciencia en pro de la mejor salud del hombre, sin menoscabo de la dignidad del mismo, ni aun en sus inicios.

5.-La formulación de declaraciones en una ley nacional de carácter supralegal, aprobatoria de una Convención Internacional, incorporada constitucionalmente al derecho del país, con esa jerarquía, obliga a la Nación a adoptar medidas legislativas adecuadas para un exacto cumplimiento de las obligaciones aceptadas en tales convenciones, no sólo porque "Pacta sunt servanda" es también principio recibido -sin disputas- en el derecho internacional, sino porque además, lo impone la buena fe, el justo prestigio otrora ganado por esta Nación, en orden al cumplimiento fiel y puntual de sus acuerdos internacionales, sino porque además, existe el deber jurídico, derivado de la aprobación de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados: si esas modificaciones no se producen por mora del Congreso, igualmente válido será el camino de la búsqueda jurisprudencial, a través de la declaración de esta patética inconstitucionalidad. La mora de la Nación-después de catorce años de vigencia de la ley 23.849 (y su Declaración), además de la antijuridicidad, es expresión de inmoralidad, indecencia, constitutiva de falta absoluta de ética, en un país donde no todos somos inmorales. Todavía creemos en el derecho, conservamos nuestros antiguos sueños y esperanzas, nuestros ideales, y sobre todo la inquebrantable fe en la Justicia, que deberá inexorablemente decir y hacer oír su voz en la Nación.

 

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Ref. Normativas :
Constitución Nacional (1994) Art.75
Código Civil Art.63
Código Civil Art.70 al 72
Ley 23.849 Art.1
Ley 23.849
Código Civil Art.74
Ley 23.849 Art.2
Código Civil Art.77
Código Civil Art.54
Código Civil Art.61
Ley 19.865
Código Civil Art.30

 

Fuente: www.saij.jus.gov.ar, 2005.