Robo con armas (Análisis del Art. 166 inc. 2 del CP)

Por Carlos Alfredo Ferreyra

 

 

Para la concreción del presente trabajo me propuse realizar un resumen sobre la hipótesis contenida en el artículo 166 inc. 2° del Código Penal. Ante todo me gustaría dejar aclarado cuál es el perfil desde el cual elaboro esta síntesis.

Fundamentalmente porque soy partidario de considerar que el posicionamiento que cada uno tiene en la vida “colabora” en forma activa en dar a cada trabajo una carga de subjetividad propia del esquema referencial, conceptual e incluso operativo de quien escribe.

 

Partiendo de esta base es importante aclarar que realicé el curso porque necesitaba urgentemente sumirme en el mundo del derecho penal a través de no solo la experiencia laboral cotidiana, sino de cursos, que como éste me brindaran un panorama concreto de temáticas específicas. Hace solo un año que estoy en el fuero Penal, ello luego de permanecer en el fuero civil y de Familia durante siete largos años. El cambio radical de tareas no solo me sumió en un mundo nuevo, sino que también me aportó una dinámica laboral e intelectual diferente. A ello debo sumarle que el lugar que ocupo también es condicionante, especial y con particularidades que obviamente se verán claramente reflejadas en el aporte que pretendo hacer, al menos para que el docente conozca mi posicionamiento ideológico y por ende la carga de subjetividad en los conceptos e incluso en la recopilación del material, sea interpretada en ese sentido. Lo mío es la Defensa Penal.

Desde que me encuentro en la Defensoría uno de los delitos que más me ha llamado la atención ha sido en del robo calificado por el uso de armas sumido en el artículo 166 inc. 2 del CP. Desfilan por la Defensoría una cantidad incesante de jóvenes que son detenidos y acusados de este delito el que con el agravante determina por supuesto desde el punto de vista procesal un trabajo extra puesto que la Prisión Preventiva es una de las instituciones a atacar desde la defensa en estos casos. Pero este por supuesto no es motivo del trabajo, sino comprender y sumirme en las particularidades del delito para de esta forma poder contrarrestar la acusación y realizar una defensa eficaz.

Desde el punto de vista social es concreto que más del 90 por ciento de los casos que llegan a la defensa oficial son de victimarios entre 18 y 35 años (los menores tienen en la provincia del Neuquén un proceso diferencial), que utilizan diversos tipos de implementos a modo de arma, siendo mayoritario el uso de armas de fuego de dudosa utilidad, del mercado negro y muy mala calidad. Un arma de fuego confiable es cara aún en este tipo de mercado. Aunque la mayoría opta por cuchillos y/o navajas sobre todo cuando las potenciales víctimas son mujeres. De más está decir que en la totalidad de los casos estamos hablando de hombres de clase media baja, baja y marginados; con escasa instrucción, generalmente sin trabajo o ayudantes de albañilería que es básicamente decir lo mismo, últimamente se observan muchos beneficiarios de planes de gobierno. En cuanto a su situación familiar la mayoría suelen ser solteros, con experiencias de concubinato e hijos en etapa de crianza, grupos familiares mayormente disueltos o en proceso de disolución, segundas y hasta terceras convivencias. En todos los casos los procesos educativos se han visto cercenados o interrumpidos por diversos factores condicionantes. En este contexto la conducta adoptada pasa por la necesidad de lograr un desapoderamiento rápido y productivo que permita su sostenimiento al menos durante unos días a través de la reventa de los productos en el mercado negro a precios irrisorios, buscándose preferentemente dinero y a falta de ello celulares, camperas, o elementos de rápido transporte.

En la mayoría de los casos desconocen que la utilización de un arma de fuego genera un agravante de tal magnitud y los reclamos posteriores a la defensa pasan por no comprender la “magnitud” del hecho y asombrarse por la cantidad de años “en expectativa” cuando no se le ha asignado a la conducta, la trascendencia que para el legislador tuvo. 

Ahora bien, para comenzar desde el principio debería definir qué es arma o al menos qué noción de arma es más conveniente a mis intereses laborales y de la gente que asisto. Encontrar una definición de este elemento normativo del tipo penal1 cuyo empleo califica el robo ha sido una infructuosa tarea tanto en legisladores, jueces o juristas sin que exista aún un horizonte de claridad al respecto, mucho menos un acuerdo definitivo. Al decir de Marcelo Sayago, para intentar llegar a una elaboración de un concepto de arma ineludiblemente se debe partir de lo que lingüísticamente se entiende por tal. Para la Real Academia Española “arma” es “el instrumento, medio o máquina destinados a ofender o a defenderse”, desde una perspectiva jurídica y, siguiendo a este autor “…toda clase de elemento fabricado o construido para inferir o evitar un daño a la persona o a sus bienes”2

Arribado al concepto de arma, puede inferirse de su propia definición que el mismo comprende tanto a los objetos construidos o destinados específicamente al ataque o la defensa, como también aquellos que no teniendo inicialmente o por su naturaleza ese destino específico, la forma en que se los emplea les otorga poder ofensivo, transformándolos en lo que se designa como armas impropias. Rodríguez Palma, en una claridad que me resulta útil a los fines de este trabajo, sostiene que inicialmente deben entenderse por Armas Propias aquellas destinadas específicamente a herir o dañar, mientras que Armas Impropias son aquellos objetos que se transforman en armas por el empleo que se hace de ellos el que lógicamente difiere del fin para el que fueron construidos. De la lectura del trabajo orientado al presente curso del Dr. Simaz no dejó de llamarme la atención en lo específico, la alusión a Tozzini, en cuanto a que el vocablo ARMAS debe incluir “todos los elementos fabricados por el hombre y específicamente destinados a herir y agredir de modo de poner la vida en riesgo real y en el mismo momento de su empleo y las similares que resulten objetivamente aptos para ello y que la ley prohíbe tener o portar sin autorización previa o causa justificada.

Dicho esto podemos ensayar una definición de arma propia, como aquella que ha sido preparada, fabricada y cuya estructura y funcionamiento han sido elaborados con un objetivo concreto esto es que sirvan para potenciar las capacidades ofensivas o defensivas de quienes las emplean, adentrándonos a lo eminentemente jurídico podríamos agregar, también aprovechando su poder intimidante cuando se las esgrime e incluso se las exhibe de manera ostentosa e insinuante.3 En la categoría de armas propias lógicamente la que resulta ilustrativa a los fines del presente trabajo es el Arma de Fuego. La definición de arma de fuego se puede extractar de la propia ley 20.429/73 a la que recurrimos frecuentemente para buscar especificaciones técnicas respecto a cada tipo de arma que llega a nuestro conocimiento en casos específicos a lo que habría que agregar su correspondiente decreto reglamentario 395/75. El artículo 3 de la presente ley define arma de fuego como “la que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a distancia”.

En cuanto al término Armas Impropias a decir de Sayago Marcelo ubicamos aquí a “todo objeto que, no obstante no haber sido construido o destinado específicamente al ataque o la defensa su estructura material y la forma en que se lo emplea le otorga poder ofensivo necesario como para intimidar a las personas contra quienes se utiliza o para poner en peligro la integridad personal o la vida de estas, disminuyendo o anulando sus posibilidades defensivas”4

Respecto al concepto de Arma impropia, existen opiniones divergentes que es dable destacar, son más apropiadas a mi posicionamiento en torno a mi actividad laboral específica, las mismas son críticas respecto a cuestionar la admisión de las armas impropias como elemento calificador del robo, principalmente sostienen que su aplicación constituye una analogía in malam partem del término armas contenido en el artículo 166 inc. 2 del Código Penal lo cual atenta contra el principio de legalidad.5.

Si bien no es el objeto del presente trabajo fundamentar esta posición, es dable admitir que resulta mucho más adecuada, como referencia ut supra a los fines de una estrategia defensiva eficaz. Agregaré algo más al respecto para finalmente introducirme en la realidad provincial a modo de corolario.

Zaffaroni, originalmente había sostenido el criterio de que solo el empleo de armas de fuego califica el robo. Tozzini, si bien admite la agravante en caso de emplearse en el hecho armas blancas propias, sostiene que incluir cualquier clase de armas significa admitir una analogía ilegal y vaciar de contenido la violencia que tipifica el robo. A mayor abundamiento alude que armas impropias son las que dieron pie a la introducción de los problemas de ampliación indebida del tipo penal, mediante la inserción de elementos ajenos a todo reconocimiento legal.6 Colombo también es partícipe de esta línea de pensamiento o corriente doctrinaria partiendo del llamado principio de máxima taxatividad legal, en virtud del cual la ley penal solo puede describir las conductas prohibidas en forma taxativa y con la mayor precisión técnica posible, reprocha vaguedad tanto al texto legal como a la interpretación doctrinaria del término armas empleado en el 166 inc. 2 CP. Según Colombo, el criterio sostenido por Zaffaroni parte de tomar en consideración la enorme diferencia existente entre las escalas penales del robo y del robo con armas lo que le permite afirmar que esa diferencia resulta explicable y razonable sólo sí se admite la comisión del delito más grave utilizando armas de fuego y que el empleo de otro tipo de armas llega a la conducta del artículo 164 del CP.

¿Qué es lo que pasa en nuestra provincia respecto al robo con armas del inciso segundo del artículo 166 del Código Penal?. Jurisprudencia de Cámara ha entendido que al hacer referencia el Código Penal a "si se cometiere el robo con armas", está aludiendo a los casos en que el robo es cometido con otro tipo de armas excluidas las armas de fuego y en este sentido se ha expedido mayoritariamente.

Han comprendido en el tipo también todos aquellos hechos en que la intimidación para lograr el desapoderamiento se lleva adelante con objetos que mediante su utilización incrementan el poder ofensivo del atacante tales como cuchillos, palos, garrotes, barras de hierro, excluidas las armas de fuego. Han entendido que se incurre en este tipo penal, cuando se comete el hecho utilizando un cuchillo: "se encuentra debidamente acreditado, conforme el relato de la víctima de autos, que fue desapoderada de efectos ejerciéndose sobre ella actos de violencia física, siendo tomada por el cuello, y amenazada por sendos cuchillos que portaban los encausados, de allí la calificación de robo. Que entiendo que el robo ha sido calificado por el uso de arma, por cuanto más allá de las argumentaciones efectuadas por el señor Defensor en el sentido que no se encuentra probada la utilización de tales elementos por parte de sus pupilos para concretar el desapoderamiento, ya que no fueron encontrados; dicha alegación no se sustenta en las constancias de autos. En efecto, no pudo haber existido una falsa percepción por parte de la víctima de los objetos con los cuales fue amenazada, como lo sostiene el señor defensor, ya que en su relato expresa claramente que uno la tomó y le "coloca un cuchillo de grandes dimensiones en el cuello", es decir, que describe claramente el objeto al decir que era un cuchillo de grandes dimensiones, por lo que cabe concluir que percibió por sus sentidos tal elemento como empuñado por la persona que la tomó del cuello. Respecto de otro interviniente expresó que la tomó de las manos y pudo ver "que también tenía un cuchillo grande", es decir que en este caso también hace una clara descripción del objeto. Si a ello sumamos que conforme surge de la pericia obrante a fs. 61/62 la médico forense concluye que las heridas que presentaba en las manos eran compatibles por la producción con un arma blanca, es que tengo por aplicación de las reglas de un razonamiento lógico, que efectivamente fueron utilizados tales elementos. En cuanto a la argumentación que los cuchillos no fueron encontrados, ello nada significa, pues los imputados por lo menos recorrieron aproximadamente trescientos metros hasta que fueran detenidos, no habiendo existido una persecución inmediata sin solución de continuidad desde el lugar del hecho, por lo que cabe concluir que resulta plausible que se desprendieron de los objetos en dicho trayecto, sin ser vistos por nadie, y tal fue la razón por las que los cuchillos no fueron encontrados, a diferencia de la "res furtiva", cuya hallazgo fue posibilitado a que A. observó cuando se desprendían de tales objetos. La utilización de cuchillos, viene a calificar el robo, por cuanto tales elementos constituyen objetos de gran poder ofensivo, máxime teniendo en cuenta que son descriptos como la víctima como "grandes", por otra parte su ofensividad se encuentra acreditada a través de las heridas inferidas a V." (Sentencia numero 53 / dos mil seis, 15/08/06, en causa n° 16 Año 2006, "F., V. A. - J., G. H. s/Robo agravado por el uso de arma blanca", de Excma. Cámara en lo Criminal Primera Neuquén).

En este caso, cabe destacar, que no obstante no haberse secuestrado los cuchillos, se tuvo por acreditada su utilización por los dichos de los testigos, quienes los apreciaron a través de sus sentidos, como así también por las lesiones cortantes, que una de las víctimas presentaba.

Nuestro Tribunal Superior de Justicia, también ha avalado dicha tesitura en un fallo en que se explayó ampliamente en relación al concepto de arma, diciendo: "La imposibilidad de asimilar un cuchillo doméstico como el que se utilizó en el hecho en cuestión a un arma blanca propiamente dicha, no resulta admisible. Es que los recurrentes, basándose en el concepto de "arma", traído por el Diccionario de la Real Academia Española, y que textualmente la define como "instrumento, medio o máquina destinados a ofender o a defenderse" aducen que si el cuchillo secuestrado no fue fabricado con esa finalidad, no puede conceptuarse como tal (en sentido estricto). Y agregan que la Ley de Armas y Explosivos N° 20.429 "contempla las categorías de armas de guerra, pólvoras, explosivos y afines y armas de uso civil.

De acuerdo con ello, quedan comprendidas en el concepto: 1) las armas de fuego, 2)  las armas de lanzamiento, 3) las armas blancas y contundentes…". Mas la propia Ley de Armas y Explosivos, a la que remiten los Defensores, deja fuera de su regulación a "las armas blancas y contundentes, siempre que no formen parte integrante o accesoria de las clasificadas como arma de guerra" (cfr. art. 2°, Ley 20.429). Así pues, ningún concepto jurídico o explicación de lo que son las "armas blancas" podría extraerse de aquella norma. Por lo demás, la literalidad del diccionario, no contribuiría a definir correctamente el concepto jurídico de las "armas blancas", pues según éste compendio son "Las que en lo antiguo llevaba el caballero novel, sin empresa en el escudo hasta que por su esfuerzo la ganase" (cfr. Diccionario de la Real Academia Española, Vigésima Segunda Edición). Su acepción en singular ("arma blanca"), tal vez acercaría una definición más jurídica: "La ofensiva de hoja de hierro o acero, como la espada" (cfr. D.R.A.E., edición citada), y esa cualidad ("ofensiva"), siempre de acuerdo al catálogo de voces citado por los recurrentes, significa que "ataca o sirve para atacar" (segunda acepción); por lo tanto, el poder ofensivo en este tipo de objetos está dado (según el propio diccionario) por su forma, material, estructura y por su aptitud para ofender. Además, a efectos de determina el alcance del concepto en cuestión, se colige, desde el plano de la teleología, que surge el sentido que debe asignársele al concepto "arma", referido en el tipo penal bajo análisis (el art. 166 inc. 2° del C.P.). En tal sentido, se ha dicho doctrinalmente que "(…) Para que un objeto sea arma, no es necesario que esté destinado para matar específicamente, pues arma, en los términos de nuestro Código Penal, es todo elemento que aumente la capacidad ofensiva por parte del sujeto activo…lo decisivo, desde un punto de vista teleológico, no es la finalidad con la que se construyó el instrumento, sino el peligro que de su uso deriva y el aumento del poder coactivo de la acción…" (Donna, Edgardo Alberto "Derecho Penal. Parte Especial", Ed. Rubinzal Culzoni, Tomo II-B, Sta. Fe, 2001, págs. 159 y 162). Precisamente en lo que atañe a las llamadas "armas blancas", conceptuadas por el autor citado en la categoría de "armas propias", se las ha definido como "…ofensivas, de hoja metálica punzante o cortante, como los bastones-estoque, los puñales de cualquier clase, los cuchillos acanalados, es triados o perforados, dagas, espadas y las navajas llamadas automáticas" (op. cit., pág. 160, con cita a su vez a la obra de José Ramón Soriano, "Las agravantes específicas comunes al robo y hurto", Tirant lo Blanch, Valencia, 1993). Por lo tanto, a la luz de estos conceptos, el cuchillo secuestrado a fs. 15 (incorporado válidamente al juicio, cfr., fs. 165 vta.) es pasible de ubicarse dentro de tal categoría. (TSJ Neuquén, RI:18, 4/03/08, "F., N. A. s/Robo" - expte. N° 113-año 2007) También se ha considerado encuadrable en este tipo penal cuando se utilizaron armas de fuego golpeando a las víctimas cual elementos contundentes. Al respecto el Tribunal Superior de Justicia de Neuquén ha dicho: "Así, la conclusión a la que arriba la sentencia, en cuanto a la tipificación legal del art. 166 inc. 2do. del C.P., por la utilización de un elemento contundente —en el caso un arma de fuego— (como arma impropia), se ajusta, no sólo a elementos fácticos, en particular informes médicos de fs. 52 y 61/2 del expte. No. 30.222 que valora el tribunal "Ad-quem"; sino también a precedentes jurisprudenciales y doctrina que en forma pacífica así lo ha considerado. Nótese, a mayor abundamiento de lo expuesto, que el voto del Dr. Roberto Fernández —al cual adhirieron los restantes jueces de Cámara—, en este punto, consigna: "...Algo que, el análisis crítico de los hechos me señala claramente era el arma que portaba como lo infiere con toda lógica en su primera declaración la víctima. No se trata que 'ante la duda' se resuelva en contra como argumenta la defensa. Aquí no hay duda alguna, P. tenía un arma en la mano y, aunque no fue visto el preciso momento que la estrelló contra la cabeza de Q., surge claro que éste fue el elemento utilizado...". Se ha dicho que "Si el arma ha sido utilizada de manera 'impropia' se impone la aplicación del art. 166 inc. 2do., ya que en tal supuesto será 'arma' en sentido legal no porque sea un revólver sino porque al usarlo para golpear o como proyectil aumentará el poder ofensivo del sujeto y el peligro real de quien recibe el ataque, como lo será cualquier otro objeto utilizable en tal carácter" (Sup. Corte Bs. As., 14 de febrero 1995-P. 48.619-, JA, 1995-III, p. 611); "Debe calificarse el robo por el uso de arma, si se usó como arma impropia un arma de fuego, olpeando a la víctima con la culata de ella para vencer su resistencia al robo,  razón por la cual no interesa la posterior comprobación pericial sobre la ineptitud de aquella para el disparo" (Cám. Nac. Crim. y Corr., Sala VII, marzo 5-991 —Sosa, Alfonso y otro—, LA LEY, 1991-E, 119 DJ 1992-1-79); "En el caso puede afirmarse que el robo se cometió con arma, si el imputado y su acompañante, para consumar el apoderamiento ilícito, agredieron a la víctima con objetos contundentes (el caño de la supuesta pistola y el paraguas), los que al ser así utilizados, se transformaron en 'arma impropia'..." (C. Acusación Córdoba, marzo 25-987.- Brito, Mario A.); entre otros. En el mismo sentido, Núñez, explica que como lo que califica el tipo básico es la comisión con armas, estas deben ser un instrumento para la ejecución de aquél, constituyendo su uso la violencia ejercida por el autor para cometer el delito; de manera tal que la concurrencia de un arma contribuye a la calificación del robo si es utilizada o blandida contra una persona para vencer o evitar su resistencia (confr. Núñez, Ricardo 'Delitos Contra la Propiedad', Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1951, p. 240, nota N° 21); en idéntico sentido, Creus, afirma que queda comprendido en el concepto de arma las armas propias, las impropias equi-paradas a propias, y las verdaderamente impropias si por sus características se adecuan a las razones de ser de la agravante, por ejemplo, los objetos de gran poder contundente (Creus, Carlos 'Derecho Penal. Parte Especial', T. I, pág. 457/61). Soler, por su parte, expresa que por arma debe entenderse tanto el instrumento específicamente destinado a herir o dañar a la persona como cualquier otro objeto que sea transformado en arma por su destino, al ser empleado como medio contundente (Soler, Sebastián 'Derecho Penal Argentino', Ed. Tipográfica Editora Argentina, Bs. As. 1951, T. IV, pág. 287/288). (TSJ. Neuquén RI Nro. 38, 9/06/04, - expte. n° 59-año 2003).

El Tribunal Superior de Justicia de Neuquén ha entendido que se incurre en este tipo calificado, cuando el desapoderamiento se produce amenazando con trozos de vidrio de una botella rota, así ha expresado: "…entendiéndose que en autos se encuentra probado que para producir el desapoderamiento de la billetera a la víctima de autos, se utilizaron vidrios: "En el caso nos dicen los dos testigos que la botella rota fue empleada en forma amenazante: se la pusieron frente al rostro o aún el cuello, a R.; muy cerca; y le decían que lo 'cortarían' si no les entregaba el dinero (...) una botella rota, en estas condiciones y así empleada (tanto el pico como el trozo que llevaba el otro agresor), puede muy bien producir graves lesiones (desfigurar, si no matar) por el medio mecánico de herir, penetrar el cuerpo, rasgar; hendir (o hender), pinchar, cortar" (fs. 134 vta.); todo lo cual demuestra a las claras que los elementos usados para producir el robo, pueden ser calificados como armas desde el punto de vista teleológico del concepto, pues aumentaron la capacidad ofensiva por parte de los sujetos activos y de su uso derivó el aumento coactivo de la acción. Por ello, entendiendo que en autos se ha hecho una correcta aplicación de la ley sustantiva, en cuanto califica el hecho investigado como robo con armas, el agravio de la defensa al respecto será declarado inadmisible…" (TSJ Neuquén, RI: 98, 6/06/08 autos caratulados "B., J. M. s/Robo Calificado" - expte. n° 125-año 2007).

Espero, con el presente trabajo, haber podido contribuir para que el señor Docente valore mi acercamiento al curso evidenciándose a esta altura mi interés por el material aportado, la búsqueda de antecedentes y definiciones doctrinarias y mi particular posicionamiento en esta etapa profesional de mi vida. Desde ya agradezco su deferencia saludándolo muy atentamente.

 

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Notas
1 “Elementos normativos son los contenidos en una descripción de la conducta prohibida que no son perceptibles a través de los sentidos, sino que requieren para captarlos de un acto de valoración” (Bacigalupo, Enrique. Lineamientos de la teoría del Delito, Astrea, Bs.As. 1974 pag. 39)
2 Sayajo Marcelo J. “Nuevo régimen legal del robo con armas”.advocatus. Cordoba 2005, pag. 35.
3 Creus, ob. Cit, p 460.
4 Marcelo J. Sayago, Núevo régimen Legal del Robo con Armas, Ed. Advocatus, Córdoba 2005, pag. 53.
5 Autores como Colombo Marcelo “el nuevo tipo penal del robo con armas ley 25882 o el tiro por la culata” Eldial.com Buteler J.A. “arma impropia que no es arma”. Actualidad Juridica, Córdoba Derecho Penal año 1 vol. 14 pag. 83 entre otros.
6 Voto en minoría CNCrim y Correc en autos Pelay Luis M. Causa 19.153, 31/3/86 entre otras.

 

Fuente: Campus de la Asociación Pensamiento Penal