Impedimento de contacto. La ley 24.270

Para La gran mayoría de los menores cuyos padres se separan o se divorcian, la gran pregunta no es dónde y con quién vivirán. Es más bien, cómo sus padres resolverán el dilema fundamental de los padres separados: colmo desvincularse de una relación resquebrajada mientras continúan sintiendo que tienen  un papel que desempeñar  como padres en el desarrollo del hijo.

La paternidad normalmente supone una colación entre ambos progenitores, lo cual implica ciertos ajustes que llevan tiempo.

Los padres, a menudo proceden a través de un penoso mecanismo de ensayo y error, hasta que la familia, considerada como un todo, y cada uno de sus miembros, individualmente descubren un aceptable equilibrio.

La ley espera de ellos que actúen de acuerdo con lo que resulte mejor a los intereses de los hijos menores, pero el problema es ¿Qué es más beneficioso?. Ahí radica la verdadera cuestión.

En el ámbito penal la ley 24.270 que complementa al Código Penal, ha venido a introducir tipos penales que reprimen básicamente la conducta  del que impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes.

Estas figuras delictivas no registran antecedentes en la ley nacional ni extranjera.

La experiencia judicial revela que ha sido un instrumento sumamente práctico en lo atinente al restablecimiento del contacto de los menores con sus padres no convivientes

El bien jurídico protegido.
El bien jurídico protegido en la doctrina y la jurisprudencia.
Con la sanción el 3 de Noviembre de 1993, de la ley 24.270, queda tipificada penalmente la conducta del que impidiere  u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes, sin que sea necesaria la previa fijación judicial de un régimen de visitas para que el hecho resulte subsumido en alguna de las figuras delictivas contenidas en la ley. En el fondo de todo concepto, el fundamento es la preservación de la paz o convivencia social.
La ley 24.270 adhirió a la Convención de los derechos del Niño, la que fue aprobada por la Asamblea General de la s Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1989.
En virtud de la misma los estados contratantes se obligan a respetar el derecho del niño, que está separado de uno do de ambos padres, de modo regular, salvo si eso es contrario al interés del niño.
Agregamos que la Convención a la que hacemos referencia fue agregada a la Constitución Nacional  en la Convención Nacional Constituyente de Santa Fe, el 22 de agosto de 1994, otorgándosele jerarquía constitucional ( art. 75, inciso 22 de la C.N).
Por su parte el art. 264 inciso 2do. Del Código Civil ( según la reforma efectuada por la ley 23.515, sancionada el 3 de junio de 1987, garantiza el derecho del padre que no ejerce la tenencia o guarda de su hijo menor de edad no emancipado de tener “adecuada comunicación con éste y de “supervisar su educación”, en los casos de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad matrimonial.
Al respecto, se ha interpretado que el padre no conviviente, pese a no contar con la tenencia del hijo, continúa ejerciendo en forma compartida la patria potestad, razón por la cual conserva la facultad de controlar la educación, formación y asistencia  moral del menor, lo cual motiva a su vez que se le confiera el derecho de visita.
Entendemos que no es este derecho de visita establecido en el art. 264, inciso 2do. Del Código Civil lo que la ley 24.270 quiere tutelar.
La ley 24.270 en realidad protege el vínculo psicológico parental en la relación hijo menor-padre no conviviente.
Se ha señalado que una relación continua con el padre no conviviente otorga a los hijos menores muchas ventajas psicológicas.
Un menor con dos padres tiene la oportunidad de desenvolverse en la relación con los otros.
Estrella y Donna entienden que el bien jurídico es el derecho, tanto de los padres, como de los hijos de mantener un contacto adecuado y fluido de comunicación entre sí.

 

Jurisprudencia
El bien jurídico protegido: a) El vínculo psicológico parental. Es obligatoria la oficialidad del órgano publico cuando el menor es víctima de un delito cuyo autor es el padre, obligación que adquiere mayor intensidad cuando el bien jurídico  protegido es, como en este caso, el vínculo psicológico establecido entre el menor y sus padres.
El menor tiene así la oportunidad de mantener sendas relaciones con los abuelos de ambas partes y con su entorno.

 

Figura Básica
Se encuentra en el primer párrafo del artículo primero de la ley 24.270: “Será reprimido con prisión de un mes a un año el padre o tercero que, ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes.”

 

Tipicidad
Es un delito de lesión que se caracteriza por requerir la producción de un resultado, en este caso el impedimento de contacto del menor con el padre no conviviente.
Puede asumir la forma de un delito permanente., como por ejemplo, cuando el autor interrumpe la comunicación telefónica entre el oro padre no conviviente y el menor de edad.
Que a veces adquiere la forma de un delito permanente, o sea un delito que se continúa en el tiempo, (este caso de la comunicación telefónica es un ejemplo).

 

La acción típica
Impedir debe interpretarse como un sinónimo de imposibilitar u obstruir, sin llegar a impedir totalmente el contacto.

 

Hechos: Pueden mencionarse hechos como retener correspondencia entre ambos, cortar las llamadas telefónicas cuando se están produciendo.

También puede suceder  cuando se está cumpliendo un régimen de visitas y el mismo se cumple con recriminaciones y gritos y disputas, amenazas o el pretender estar presente cuando le corresponde al padre no conviviente.
Durante el período de vacaciones es muy común el incremento de denuncias por estos hechos.
Ha habido en los últimos tiempos una verdadera industria de denuncias de abuso sexual de un padre contra otro para aislar al hijo del otro progenitor.

 

Inculcación Maliciosa
“Los comentarios y agresiones de la madre cuando el padre concurre a retirar a sus hijos en ejercicio del régimen de visitas establecido incide en ellos negativamente y condiciona su actitud”. ( Cámara Correccional séptima Rosario, c 1147/94 febrero 27/996, in re Tosi G. M. s/ inf. Art. Ley 24.270.
Cuando el padre no conviviente no devuelve a tiempo al menor, que se encuentra en un régimen de visitas.
Otra situación compleja que se presenta se da cuando el padre no conviviente  no devuelve al menor  que retira en virtud del ejercicio del derecho de visita;
Entre los terceros que habla el artículo pueden incluirse funcionarios que deben proteger a los niños que se encuentren en un Patronato, por ejemplo. O niños que se encuentren “depositados” en los Institutos de Menores.
Sujeto del delito puede ser cualquiera y no exclusivamente el padre del menor.
El delito también puede comprender excluir las comunicaciones por “Internet”.
No es necesario para que el delito se cometa , que el régimen de visitas se haya fijado judicialmente.

 

Sujetos Pasivos
¿Son los menores de 18 años? Si porque el límite de edad se bajó de 21 años a 18 años.

 

Tipo Subjetivo
Dolo
La figura penal prevista por la ley 24.2700 requiere sin duda que exista DOLO. Se descarta toda actividad culposa. Es decir dolo directo, el conocimiento del agente de que su conducta es sustancialmente arbitraria y en la intención de imposibilitar la comunicación paterno filial.

El término “ilegalmente”
Al decir “ilegalmente” el legislador  quiso decir que está excluido de “causas de justificación”, para eso no fue necesario que el legislador lo aclarara ya que esto integra parte de los principios generales del derecho penal.
Los delitos se entiende que se cometieron, si no hay causas de justificación: legítima defensa, estado de necesidad, ejercicio de un derecho, etc.
Impedimento de contacto de menores de 10 años e incapaces: Figura agravada.
Se encuentra prevista en el segundo párrafo del artículo primero de la ley 24.270, que señala: “Si se tratare de un menor de diez años o de un discapacitado, la pena será de seis meses a tres años”.
La agravante radica en la mayor dependencia psicofísica que tienen los menores de 10 años y los discapacitados respecto del padre conviviente o de un tercero con quien cohabitan y al mismo tiempo, cuanto más pequeño, más intensamente sentirá la afectación del vínculo con el padre no conviviente, lo que generará una mayor inestabilidad en el menor. Lo mismo es con relación a los chicos discapacitados.

 

Estado de necesidad.
No se configura el delito si se prueba que la mudanza fue producida por un imperativo de carácter socio-económico insalvable para el tenedor del menor.
Otra figura Básica. Mudar de domicilio a menores sin autorización judicial para impedir el contacto con sus padres no convivientes.

 

El primer párrafo del art. 2 de la ley 24.270 señala:
“En las mismas penas incurrirá el padre o tercero que para impedir el contacto del menor con el padre no conviviente, lo mudare de domicilio sin autorización judicial”.
Este delito es autónomo ya que la conducta delictiva es “mudar de domicilio al niño”
Hay que destacar algo interesante: “El art. 94 del Código Civil establece: “Si una persona tiene  establecida su familia en un lugar y sus negocios en otro, el primero es el lugar de su domicilio”.

 

Figura agravada.
Mudar al extranjero menores de diez años o discapacitados, sin autorización judicial o excediendo sus límites, para impedir el contacto  con sus padres no convivientes. En este caso la penalidad se establecerá entre un año y cuatro años y seis meses.

 

Concurso de delitos.
Existe concurso de delitos  cuando los distintos tipos legales configurados no se excluyen recíprocamente, sino que `por el contrario  se aplican en forma conjunta.

Comprende dos situaciones: Concurso Ideal: Se da cuando una sola acción realiza más de un tipo penal o más de una vez el mismo tipo penal, correspondiendo aplicar la pena del delito más grave (art. 54 del Código Penal).

 

Concurso Real: Se da cuando varias acciones realizan mas de un tipo penal o más de una vez el mismo tipo penal, correspondiendo aplicar una pena que tendrá como mínimo el mínimo mayor y como máximo la suma resultante de la acumulación de las penas máximas correspondientes a los diversos hechos ( art. 55 del Código Penal).

 

Daño moral
El daño moral se encuentra establecido en el art. 1078 del Código Civil, que en su parte pertinente dice: “La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende…la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima”.
El daño moral puede consistir en la aflicción  que pudiera originarse al niño y al padre.

 

Daño Psíquico
Este daño se ha definido como la “incapacidad”, que se produce en la psiquis individual de la víctima desde el momento del hecho traumático”.
Prestigiosa doctrina ha establecido que este daño se produce ante la frustración de las visitas.

Lamentablemente también se ha establecido que cuando se produce el síndrome de alienación parental (pas) agudo – inducción a la negativa del menor por parte del progenitor conviviente- el niño desarrollará una psicopatología de larga duración, e inclusive una paranoia.
A los efectos del ofrecimiento de “probation” en estos casos,  hay que tener presente que generalmente en el momento de petición de probation aún no se ha desarrollado el debate, ni se ha determinado si hay responsabilidad  penal del procesado, en otras palabras, el Estado no ha quebrado el estado de inocencia y ni siquiera son aplicables las directivas del art. 29 del Código Penal, que se dirigen  a la sentencia condenatoria.
Es decir que la obligación de resarcir  el perjuicio causado por un delito sólo puede nacer de una sentencia condenatoria.
Y aquí  si el imputado fuere absuelto se le devolverán los bienes abandonados en favor del Estado y la multa pagada, pero no  podrá pretender el reintegro de las reparaciones cumplidas.

 

En síntesis deben extremarse las precauciones al valorar el ofrecimiento de reparación: pueden comprender valores pecuniarias.
No se debe hacer una valoración desde el enfoque civilista, el mejor ofrecimiento sería hacer una valoración exclusivamente desde el enfoque de reconstruir el  vínculo con el menor  y el replanteo de los mensajes de amor que se le enviaron.
El Juez, el Fiscal  y el Asesor de Menores deben estar presentes en este proceso, en el interés superior del niño.
En cuanto a la concesión de la probation en estos procesos, Edwards opina que en principio el consentimiento del Fiscal es un requisito esencial para la concesión del beneficio.
Este funcionario el Señor Fiscal, debe examinar si están reunidos en cada caso los extremos requeridos en la ley, y dictaminar consecuentemente.
Es decir que su rechazo debe estar expresamente fundado en constancias procesales que impidan su otorgamiento.
Y el Juez es, en definitiva quien debe resolver si ese dictamen opositor reúne los requisitos necesarios.