Irreformabilidad de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Portal de Belén".

por, Garcia Elorrio, Aurelio Francisco - Scala, Jorge Rafael

 

Ponencia presentada a las primeras Jornadas de Derecho Privado de la Región Centro, realizadas en San Francisco (Córdoba) del 7 al 9 de octubre de 2004. Comisión Nº2: Bioética. Su inserción en el Código Civil. Tercera conferencia: Estatus jurídico del embrión.

1. La doctrina del fallo "Portal de Belén": Mediante esta sentencia señera, la Corte Suprema de Justicia, zanjó definitivamente una cuestión fundamental: el momento inicial en que comienza la tutela jurídica de todo ser humano, en la República Argentina. La actora había pedido -y obtuvo-, por vía de amparo, la prohibición de la fabricación, distribución y comercialización de una píldora de "anticoncepción de emergencia", uno de cuyos efectos es actuar "... modificando el tejido endometrial produciéndose una asincronía en la maduración del endometrio que lleva a inhibir la implantación" (1).

La sentencia se asienta en un pilar fundamental, y desde el mismo, saca la conclusión lógica para hacer justicia en el caso concreto. Dicha cuestión fundamental es sostener "que los aludidos pactos internacionales contienen cláusulas específicas que resguardan la vida de la persona humana desde el momento de la concepción" (2). Una vez puesta dicha base, y atento la confesión judicial tanto del laboratorio cuanto del Estado, de que la píldora en cuestión, actúa impidiendo la implantación del óvulo fecundado en el útero materno, hecho biológico que se verifica aproximadamente una semana después de la concepción o fecundación; el silogismo no puede concluir de otra manera, que con la prohibición absoluta de la pastilla en cuestión. Por ello, la C.S.J.N. dice, enfáticamente: "En efecto, todo método que impida el anidamiento debería ser considerado como abortivo" (3). Y esta conclusión, conjuntamente con la premisa mayor, es decir la inviolabilidad de la vida humana "desde el momento de la concepción", constituyen la doctrina del caso "Portal de Belén". La ponencia pretende -como su título indica-, demostrar que ambos elementos reseñados, son jurisprudencia irreformable en la República Argentina.

 

2. Exégesis del vocablo "concepción" en el Derecho Romano y el Código Civil Argentino: El concebido o nasciturus es "aquél que va a nacer". Con esta fórmula magistral, los romanos zanjaron definitivamente todas las controversias científicas que, a lo largo de los siglos, iban a signar la fijación del inicio de la vida humana. Para ellos, el concebido -cualquiera fuera el instante misterioso en que iniciara su existencia-, era ya un ser humano, y merecía la tutela jurídica correspondiente a su dignidad. Al principio esa dignidad estaba reservada al cives romanum, con la salvedad que el por nacer "mantenía su status aun si la madre perdía el suyo antes del nacimiento" (4). Lo prueban, en primer lugar la institución del curator ventris, puesto precisamente, en defensa de los derechos del nasciturus.

Con la penetración de las doctrinas filosóficas de los estoicos, divulgadas entre los juristas romanos, en especial a través de Cicerón, lo que antes eran derechos reservados a los ciudadanos romanos, poco a poco comienzan a reconocerse a todo ser humano, incluido, claro está, el concebido. El texto de Ulpiano, titulado De inspiciendo ventre custodiendoque partu, del Digesto, 25, 4, 1, donde los emperadores Marco Aurelio y Lucio Vero resuelven el caso de una mujer que niega estar embarazada, frente el padre que acciona para proteger al niño antes de su nacimiento; mediante la designación del pretor, al que encomiendan elegir una comadrona de probado conocimiento y fidelidad. Otros muchos textos muestran la recepción en el derecho romano clásico, de los derechos del nasciturus (5). En el siglo V, Boecio define para siempre la persona como "sustancia individual de naturaleza racional", concepto metafísico que es trasladado al derecho romano por la doctrina cristiana, y que lleva a plenitud el reconocimiento de la dignidad de todo ser humano y, por ende, de su derecho fundamental a la vida.

La persona por nacer en el Código Civil: "Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible" (art. 51 C.C.), entre las que se incluyen las "personas por nacer" (arts. 54, inc. 1, y 57 inc. 1 del C.C.). Vélez Sarsfield, siguiendo la genial intuición romana, en su nota al art. 63 C.C., enseñó que "las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre. Si fuesen personas futuras no habría sujeto que representar"; y luego, al criticar el Código de Chile que establecía que la persona comienza con el nacimiento, dice "si los no nacidos no son personas, ¿porqué las leyes penales castigan el aborto premeditado? ¿Porqué no se puede ejecutar una pena en una mujer embarazada? En el derecho romano, había acciones sobre este punto".

A su vez, el art. 70 del C.C. prescribe que "... desde el momento de la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas, y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos como si ya hubiesen nacido". Además, el art. 264 del C.C. define el instituto de la patria potestad, como "el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado". Por otra parte, el título III, de la Sección I, del Libro I del Código Civil, se titula "De las personas por nacer", título que incluye los arts. 63 a 69.

Resulta obvio decir que el codificador civil siguió la evolución del derecho romano, considerando persona -y por ende sujeto de derechos y obligaciones-, a todo ser humano "desde el momento de la concepción"; con las limitaciones a su capacidad de hecho, que se corresponden con su situación vital. La reforma constitucional de 1.994 elevó estos principios de la legislación civil al plano constitucional. Por tanto, no hay duda que todo ser humano es persona -y por ende titular de derechos-, desde el momento de la concepción. Esto está fuera de toda discusión en la Argentina. El fallo en análisis viene a aclarar el alcance del derecho a la vida de todo nasciturus y, además, el momento a partir del cual comienza la tutela a dicho derecho liminar.

3. Idéntica conclusión de todas las perspectivas posibles de abordaje del thema decidendum: Con dos milenios de tradición jurídica a cuestas, la C.S.J.N. analizó tres cuestiones: a) el hecho no controvertido que dichas píldoras impiden "el anidamiento del embrión en su lugar propio de implantación, el endometrio" (6); b) la dilucidación científica de si la concepción se produce con la fecundación o si, además, requiere la implantación del óvulo fecundado en el útero materno; c) la iurisdictio, o sea aplicar el derecho vigente al tema subexamen.

Habiendo acuerdo en los hechos, la Corte analiza la cuestión biológica (7). Hoy es un lugar común que la vida humana comienza con la fecundación, es decir la unión de los núcleos de las gametas femenina y masculina. Este conocimiento es tan universal, que forma parte de la curricula de las escuelas. Desde que es posible "fabricar" in vitro seres humanos, esto ha pasado a ser una "verdad científica" incontrastable. En efecto, la fecundación extracorpórea es anterior a la anidación y, cualquiera sea la técnica utilizada, luego de lograda la concepción, es preciso implantar el embrión. Ningún técnico dedicado a la fecundación artificial, se animaría a implantar un ser vivo que no fuera humano; y, a la vez, ninguna mujer fertilizada artificialmente, dio a luz jamás un ser vivo de otra especie que la humana. Esto muestra empíricamente, que el inicio de la vida humana está en la concepción -término jurídico, como vimos, y cuyo correlato biológico es fecundación o fertilización-; y no en la anidación.

Desde otro punto de vista, se ha dicho: "para que la hipótesis del inicio de la vida humana en la implantación, pueda ser considerada científica, debe dar respuesta consistente -es decir coherente, lógica y empíricamente demostrable-, a dos interrogantes básicos: 1º) ¿qué clase de ser, es ese ser vivo, que tiene la información genética completa de un ser perteneciente a la especie humana, y que no sería humano?; y 2º) ¿cómo hace para 'humanizarse' ese ser no humano, por el sólo hecho de anidar en un útero humano? Mientras la ciencia no pueda dar una respuesta consistente a estas dos preguntas -y hasta el momento no las ha siquiera insinuado-, la hipótesis del comienzo de la vida humana en la implantación, es irracional y anticientífica y, por ende, el derecho debe descartarla completamente para cualquier análisis jurídico" (8).

Resuelto que la vida humana comienza en la fecundación, y que la píldora en cuestión impide la anidación del óvulo fecundado, aproximadamente una semana después de la fertilización, la Corte aplica el derecho vigente según tres perspectivas diferentes: a) la doctrina del derecho natural, b) las normas constitucionales y legales vigentes, y c) el derecho de los derechos humanos. Ahora bien, en todos los casos se llega a la misma y única conclusión. Veamos:

a) El iusnaturalismo; se exterioriza en la sentencia, al subrayar "que esta Corte ha declarado que el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la Constitución Nacional", además "... este Tribunal ha reafirmado el pleno derecho a la vida desde la concepción. También ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental" (9). Con trazos enérgicos, la C.S.J.N. sostiene todo ser humano tiene pleno derecho natural a la vida, desde el momento de la concepción; garantía primaria, fundamental e inviolable, garantizada por la propia Constitución Nacional.
b) El iuspositivismo; al analizar la legislación vigente, la Corte "... a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional, este Tribunal ha reafirmado el derecho a la vida ... que los aludidos pactos internacionales contienen cláusulas específicas que resguardan la vida de la persona humana desde el momento de la concepción ... Además, todo ser humano a partir de la concepción es considerado niño y tiene el derecho intrínseco a la vida (arts. 6.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 2 de la ley 23.849 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional). El Código Civil, inclusive, en una interpretación armoniosa con aquellas normas superiores, prevé en su art. 70, en concordancia con el art. 63 que 'Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas..." (10). El análisis aséptico del plexo normativo constitucional y aún de rango inferior, lleva a idéntica conclusión.
c) El derecho internacional de los derechos humanos; al justificar la vía del amparo, "ante el carácter plausible de la opinión científica según la cual la vida comienza con la fecundación...", pues "... esta solución condice con el principio pro homine que informa todo el derecho de los derechos humanos. En tal sentido cabe recordar que las garantías emanadas de los tratados sobre derechos humanos deben entenderse en función de la protección de los derechos esenciales del ser humano", y citando la Corte Interamericana de Derechos Humanos, según la cual en la aplicación de la Convención, "Los Estados... asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdicción (O.C. - 2/82, 24 de septiembre de 1982, parágrafo 29)" (11). Luego recuerda la Corte, que "el art. 4.1. del Pacto de San José de Costa Rica establece: 'Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción'" (12)

De los párrafos transcriptos del leading case "Portal de Belén" surge que, en la República Argentina, las perspectivas iusnaturalista, iuspositivista y del derecho internacional de los derechos humanos por Argentina constitucionalizado, coinciden en subrayar la inviolabilidad de toda vida humana, a partir del momento de la concepción, y esto con la máxima jerarquía jurídica posible. La consecuencia es obvia: dejar sin efecto y prohibir la fabricación, distribución y comercialización de la píldora, entre cuyos efectos se incluye impedir la anidación del óvulo fecundado en el endometrio materno.

Este es el estado actual de la cuestión y, ante la contundencia de la argumentación jurídica de la Corte, resulta evidente que no puede ser modificada su doctrina mientras se mantengan las actuales normas jurídicas (13). Sin embargo, cabe preguntarse si en un futuro, mediando ciertos cambios, la doctrina del caso "Portal de Belén", podría llegar a ser modificada. Adelantamos la respuesta negativa, y para fundarla, tomaremos las tres perspectivas de análisis posible: a) el iusnaturalismo; b) el iuspositivismo, y c) el derecho internacional de los derechos humanos.

Respecto del iusnaturalismo, resulta imposible una modificación, pues para ello, previamente, debería cambiar la misma naturaleza humana; lo cual es imposible que suceda. Despejada esta primera incógnita, por razones metodológicas abordaremos ahora la tercera perspectiva, la del derecho internacional de los derechos humanos.

4. La inviolabilidad de la vida de todo ser humano inocente como ius cogens: Es fundamental no perder de vista, que el llamado derecho internacional de los derechos humanos, nace como respuesta de la comunidad internacional a la barbarie y abusos cometidos en ocasión de la segunda guerra mundial. Su finalidad primigenia fue establecer mecanismos jurídicos idóneos, para evitar que se repitan esos hechos vergonzosos para la humanidad. Así nacieron la Declaración Universal de Derechos Humanos (10.12.48), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (2.5.48) y la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (9.12.48), a las que siguieron varias otras Convenciones.

Esas normas iniciales y otras que luego siguieron, constituyen el núcleo duro del jus cogens internacional u orden público internacional. Ciertos derechos humanos fundamentales, descriptos y definidos en la etapa de despegue de este derecho, son considerados hoy, como jus cogens, es decir "...como aquellas normas fundamentales del derecho internacional público, aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional en su conjunto, superiores a la voluntad de los Estados y, por ende, insusceptibles de acuerdo en contrario. Es el núcleo duro de los derechos humanos, el mínimum necesario para la supervivencia de la comunidad internacional, y responde a las nociones de orden público y bien común internacionales. Dicho de modo sencillo, son las normas imperativas de derecho internacional general (14).

Comparten el carácter jus cogens: el idéntico status jurídico de todas las Naciones; el principio de no intervención; el principio de autodeterminación de los pueblos; el uso de la fuerza en violación de la Carta de las Naciones Unidas; y el respeto de los derechos fundamentales de la persona humana, entre los que se incluyen el derecho a la vida de todo ser humano inocente. A no ser torturado, o sometido a penas o trato infrahumano y, obviamente la prohibición del genocidio y demás crímenes de lesa humanidad (15).

Las normas de derecho internacional general y carácter jus cogens, son fruto del consenso universal de los Estados, pero las que se refieren a ciertos derechos fundamentales de la persona humana, tienen también una intima conexión con la propia naturaleza del hombre, con los atributos esenciales de la persona humana. Son inherentes al ser humano, y por eso han obtenido el reconocimiento universal de las naciones civilizadas. La norma de derecho internacional general y carácter jus cogens que prohíbe darle muerte a un ser humano inocente, ha obtenido el consenso de la Comunidad Internacional, luego de una práctica uniforme de los Estados de respetarla, pero ello ha sido así, en virtud de la íntima conexión entre el derecho, y la propia naturaleza del hombre.

Conforme todo lo dicho, las características de las normas de ius cogens son tres: a) imperatividad, b) inderogabilidad; y c) supremacía con relación a las normas de derecho interno, incluso las constitucionales. Con relación a la inderogabilidad de las normas de ius cogens, enseña Barberis: "Dado que este derecho es inmutable y que la obligación que él impone, necesaria e indispensable, las Naciones no pueden efectuar en él ningún cambio por medio de sus convenciones y ni ellas mismas, ni recíprocamente una a otra, pueden dispensarse de él... Por otra parte, no parece posible imaginar un orden jurídico en el cual todas sus normas sean susceptibles de ser dejadas de lado por los destinatarios de aquél. Un orden jurídico de esa naturaleza no podría ser pensado como derecho" (16).

La prohibición de dar muerte a un ser humano inocente es norma de ius cogens, pues ha sido receptada por todos los sistemas de protección internacional de los derechos humanos, pues "...es, sin duda, incuestionable que si no hay derecho a la vida no hay posibilidad de predicar otros derechos humanos" (17). Repasemos los textos. Recogen explícitamente esta norma y, con ello, la transforman en ius cogens: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 1); Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 3); Convención Americana de Derechos Humanos (art. 4, inc. 1); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 6, inc. 1); la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (art. 2); Convención sobre los Derechos del Niño (art. 6); Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (art. 2); Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos (art. 4).

Existen normas jus cogens, que pueden dejar de serlo, conforme se desprende de los arts. 53 y ss de la Convención de Viena del Derecho de los Tratados, y ello sucederá cuando aparezca otra norma de derecho internacional general y carácter jus cogens, que ocupe su lugar y la desplace, pero esto no rige para las normas del derecho internacional de los derechos humanos y carácter jus cogens, que tienen íntima conexión con la propia naturaleza del hombre.

Las normas de derecho internacional general y carácter jus cogens, que protegen ciertos derechos fundamentales de la persona humana, no valen como tales por su positivización en una convención, o por cualquier ocurrencia de la cultura jurídica de una Nación, sino como expresa el preámbulo de la Convención Americana de Derechos Humanos: "...los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana...".

Una norma de derecho internacional general y carácter jus cogens, que se vincula estrictamente con los atributos esenciales de la persona humana, como aquella que prohíbe la muerte de un ser humano inocente, una vez descripta convenientemente por la Comunidad Internacional en su conjunto, no puede luego desaparecer, por su íntima conexión con la naturaleza humana, de forma tal, que donde haya un hombre, esta norma irá con él. Si el hombre no muta en su naturaleza y atributos esenciales, la norma de derecho internacional general y carácter jus cogens, receptada por el art. 75 inc. 22 de la C.N. y objetivada en el art. 1 y 6 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, que protege la vida de todo niño a partir de la concepción, tampoco puede mutar, y en consecuencia no puede variar la jurisprudencia de la Corte Suprema, en cuanto dispone la prohibición de fármacos, que impiden que un niño concebido pueda anidarse en el útero de su madre.

Ha sido demostrado que forma parte del ius cogens, la norma que garantiza como inviolable la vida de todo ser humano inocente. Es preciso ahora dejar en claro, que dicha norma rige para todo ser humano, sin restricción alguna, como podría ser una vigencia temporal a partir del nacimiento. Se trata de desvirtuar -por ser contra legem-, la artificial distinción entre ser humano y persona o, dicho con mayor franqueza, la pretensión de no reconocer su personalidad jurídica a algunos seres humanos. Dicen los textos de derechos humanos, que "persona es todo ser humano" y "toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica" (Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 1.2 y 3, respectivamente); y, además, que "Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica" y, además, "toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamadas en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole o cualquier otra condición" (Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 6 y 2, respectivamente). Por tanto, para el derecho de los derechos humanos, todo ser humano es persona y ninguna condición -como podría serlo el nacimiento-, puede restringir sus derechos humanos. Ergo, el derecho a la inviolabilidad de la vida del nasciturus es norma de ius cogens.

5. Aplicación de los principios rectores del derecho internacional de los derechos humanos al caso subexamen: Demostrado que la doctrina de la Corte Suprema en el caso "Portal de Belén", ha reconocido la plena protección del derecho a la vida de los niños concebidos, formulación específica de una norma ius cogens, que prohíbe darle muerte a un ser humano inocente, resta ahora considerar si es posible o no la modificación de este tipo de normas. Obviamente, si no fuere posible su modificación, según la perspectiva del derecho de los derechos humanos, no sería posible modificar la doctrina del fallo en estudio. Y, además, tampoco sería posible hacerlo por vía de una reforma constitucional, pues el derecho internacional de los derechos humanos, tiene primacía con relación al derecho interno, en cuanto contenga una protección más amplia del derecho conculcado. La norma que prohíbe dar muerte a un ser humano inocente, no puede ser variada por su íntima -e inescindible-, vinculación con los atributos esenciales de la persona humana, ya que si no hay vida , no existen los demás derechos. Es el fundante de los demás. Se trata del único derecho fundamental absoluto e invariable, que no puede estar sujeto a las leyes que reglamentan su ejercicio. La vida de un inocente, se tiene o no se tiene.

El principio de primacía de la norma internacional con carácter jus cogens, sobre el derecho interno es doble. En primer lugar el art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, prohíbe a los Estados invocar normas constitucionales o internas, para incumplir sus obligaciones convencionales; máxime cuando, como en el caso que nos ocupa, nos estamos refiriendo a las normas fundamentales del orden público internacional. Además, el otro aspecto -más novedoso en la doctrina-, es que en el juego de las normas aplicables a un caso de derechos humanos, tiene primacía aquella norma que sea más favorable a la protección de la persona humana; y en este caso, no cabe duda que la vida del niño no nacido prevalece, respecto de cualquier interés legítimo, que pueda invocar la mujer a ingerir pastillas de "anticoncepción de emergencia" o, incluso el fabricante de las mismas.

Este principio debe complementarse, en una interpretación armónica, con el de la progresividad, según el cual la protección de los derechos humanos está en continua expansión, y no se admite retroceso alguno en este proceso. Dicho de otro modo, cualquier derecho que en algún momento histórico logra el status de derecho humano, puede ser ampliado en su contenido, pero jamás puede ser reducido en cuanto a su alcance (18). Ello es así más aún, en los casos que el derecho se ha puesto en paralelo con la propia naturaleza del hombre. Si es una exigencia biológica para un niño concebido su desarrollo hasta el nacimiento, la norma positiva internacional que prohíbe eliminar a un inocente, se pone en paralelo con dicha exigencia biológica, y dada la íntima conexión entre necesidad y derecho, entre atributos de la persona y derechos de la persona, no puede aceptarse ningún retroceso en esta materia. O se amplía la descripción del derecho en cuanto su alcance, o se mantiene, lo que no puede existir en materia de derechos humanos, es el retroceso, porque afecta el principio liminar de la progresividad, y ello es mucho más claro cuando se trata de normas jus cogens, porque son "... ciertas normas jurídicas que no pueden ser susceptibles de derogación por voluntad convencional", tal como resolvió la Corte Internacional de Justicia (19).

Ahora bien, si tenemos que todo nasciturus es persona humana, y como tal tiene derecho a la vida, y que por su carácter de inocente absoluto, esta protegido por el ius cogens. A la vez, las normas de ius cogens cuando responden al consenso universal de los Estados y/o a los atributos esenciales de la persona humana, son inderogables y tienen primacía sobre el derecho constitucional e inferior interno, y, a la vez, por el principio de progresividad, su alcance jamás puede restringirse. Por todo ello, resulta que es imposible modificar la doctrina de la C.S.J.N. en el caso "Portal de Belén", sin violar gravemente el derecho internacional de los derechos humanos, en su núcleo más duro de las normas jus cogens, y por supuesto sin violar las normas liminares del derecho positivo argentino. Y, como ya habíamos concluido en el apartado anterior, tampoco es posible modificar las normas de derecho natural -pues para ello previamente debería modificarse nuestra común naturaleza-. Por tanto, resulta jurídicamente imposible modificar en nuestro país la doctrina sentada por la Corte Suprema en el caso "Portal de Belén"; ello sería jurídicamente impracticable, tanto sea por convención internacional, por reforma constitucional o legal y aún por otro fallo de la C.S.J.N. -que se transformaría en absolutamente nulo, por vía de la cosa juzgada írrita-.

6. Conclusión:
La doctrina de la C.S.J.N. en el caso "Portal de Belén", según la cual es inviolable la vida humana desde el momento de la concepción, y por ende debe prohibirse todo producto, que impida la anidación del óvulo fecundado en el endometrio materno, es inmodificable, porque es inmodificable la norma en que se funda, cual es la prohibición absoluta, y en toda circunstancia, de dar muerte a un ser humano inocente.

 

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Notas al pie
1) Considerando 9, que hace referencia a la documentación acompañada por el fabricante al Estado, previa a la aprobación del producto, obrante a fs. 112 del expediente. Este hecho no controvertido descalifica los votos en disidencia de los ministros Belluscio y Petracchi, quienes sostuvieron que era necesaria una mayor amplitud probatoria.
2) Considerando 14.
3) Considerando 10.
4) Waldstein, Wolfang, Vida y vida social: Pluralismo y reglas sociales, artículo en el libro "¿Qué es la vida? La bioética al debate", AA.VV., dirigido por Ángelo Scola, Madrid, Encuentro, 1999, pág. 299.
5) Cfr: Digesto, 1, 5, 26. Scaevola en el Digesto, 28, 2, 29, pár. 4; Gayo en las Institutas, 1, 89 y 1, 147; Cicerón en el Pro Cluentio, pár. 31-34; el diferimiento de la pena capital a las embarazadas; etc.
6) Considerando 3. Este hecho fue denunciado por la actora, y admitido tanto por el demandado Estado Nacional, cuanto por el laboratorio fabricante en su calidad de tercero interesado. Por tanto, la plataforma fáctica no fue controvertida en el juicio.
7) En los considerandos 4 al 7 la Corte Suprema transcribe 7 citas científicas de primer nivel, y en el considerando 8 analiza el criterio de la Comisión Nacional de Ética Biomédica, incorporado al expediente a fs. 169. Todos son coincidentes.
8) Scala, Jorge, Comienzo de la vida humana: Implicancias jurídicas, E.D., 204-809.
9) Considerando 12.
10) Considerandos 13 y 14.
11) Considerandos 10 y 11.
12) Considerando 14.
13) Prueba de ello es la inconsistencia de las escasas críticas al fallo de la Corte. Por ejemplo, se ha intentado una abstrusa pseudo distinción entre "derecho" a la vida y "bien jurídico" vida, para intentar justificar que "el ser humano en gestación" no habría tenido el primero de ellos (sic), y que debería probarse que el efecto abortivo se da siempre y en todos los casos (sic), cfr: Bidart Campos, Germán, La Constitución que dura, Buenos Aires, Ediar, 2004, págs. 375/9.
14) Art. 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
15) Cfr: García Elorrio, Aurelio, "Agotamiento de los Recursos Internos en los Crímenes contra la Infancia", Córdoba, Advocatus, 2.004, en especial la Segunda Parte (págs. 83 a 120).
16) Barberis, Julio, "La formación del derecho internacional", Buenos Aires, Abaco, pág. 55.
17) Pinto, Mónica, "Comentario sobre la evaluación del sistema interamericano de derechos humanos", The Journal of Latin American Affairs, pág. 56.
18) Cfr: Nikken, Pedro, "Bases de la progresividad en el régimen internacional de protección de los derechos humanos", en "Derechos Humanos en las Américas", Comisión Interamericana de Derechos Humanos, OEA, pág. 23
19) Caso "Guinea Bissau vs. Senegal", del 31.7.89 (R.G.D.I.P., 1990, pág. 234).

Ref. Normativas :
Código Civil Art.51
Código Civil Art.54
Código Civil Art.57
Código Civil Art.63
Código Civil Art.70
Código Civil Art.264
Código Civil Art.63 al 69
Constitución Nacional (1994)
Ley 23.849 Art.2
Constitución Nacional (1994) Art.75

Ref. Jurisprudenciales
"Portal de Belén - Asociación Civil sin fines de lucro c/Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/ Amparo", 5/3/2002 , CSJN.

 

Fuente: www.saij.jus.gov.ar, 2005.